J CORPORATE — THÉORIE DU DROIT ÉCONOMIQUE

Introduction

On explique ordinairement l'inégale application du droit économique par deux causes : le manque de moyens et la complaisance. La première est réelle mais insuffisante — elle n'explique pas pourquoi les moyens existants se portent toujours dans la même direction. La seconde est indémontrable : elle suppose une intention, et l'intention ne se prouve pas.

Je propose une troisième explication, qui a l'avantage de ne rien supposer des personnes. L'effectivité du droit à l'égard d'un opérateur est inversement proportionnelle à la difficulté de le remplacer. Autrement dit : ce n'est ni la taille, ni la richesse, ni le réseau qui protègent — c'est l'absence d'un substitut disponible pour prendre la place laissée vacante par la sanction. Là où l'opérateur est remplaçable, la règle mord. Là où il ne l'est pas, la sanction se convertit en somme d'argent et l'activité continue.

Quatre mouvements. D'abord le constat, qui porte sur la façon dont les textes eux-mêmes sont réglés. Ensuite l'hypothèse et sa formulation. Puis sa vérification à trois échelles, et l'inversion qui en confirme le mécanisme. Enfin ce qu'elle implique, et ce qui la réfuterait.

I. Un réglage par défaut

a. L'inertie de plein droit, l'effectivité sur option

Avant même de parler des opérateurs, il faut observer les textes. Un motif s'y répète, et il est visible dans la place des mots.

L'interdiction d'exercer l'activité dans laquelle l'infraction a été commise est une peine facultative, que le juge peut prononcer¹. La mention au bulletin n° 3 d'une peine d'emprisonnement inférieure ou égale à deux ans n'a lieu que si la juridiction l'a ordonnée². Le plafond des sanctions pécuniaires de l'autorité de contrôle prudentiel est fixé à cent millions d'euros ou à un pourcentage du chiffre d'affaires, et la proposition parlementaire de le relever a été rejetée³. La saisine du Conseil supérieur de la magistrature par les justiciables, ouverte depuis 2011, reçoit environ trois cents plaintes par an et n'a donné lieu qu'à une seule sanction disciplinaire, annulée par le Conseil d'État⁴.

Le motif est constant : le réglage par défaut est celui qui produit le moins d'effet sur la personne en place, et l'issue effective suppose une décision active, spéciale, motivée. Le droit met l'inertie de plein droit et l'effectivité en option. Ce n'est pas une accusation, c'est une lecture des textes.

b. Ce que le constat ne suffit pas à expliquer

Reste que ce réglage est le même pour tous, alors que ses effets ne le sont pas. La fermeture administrative existe et fonctionne pour les débits de boissons, les établissements alimentaires, le travail illégal ; elle n'a pas d'équivalent en droit de la concurrence. Le sursis efface la mention pour tout le monde, mais le préjudice de cet effacement ne se réalise que dans certaines fonctions. Il faut donc une variable supplémentaire, qui explique pourquoi l'option effective est exercée ici et jamais là.

II. L'hypothèse

a. Formulation

Je pose que cette variable est la substituabilité de l'opérateur, entendue comme la disponibilité immédiate d'un tiers capable de reprendre la fonction que la sanction interrompt. Elle ne se confond ni avec la taille ni avec la puissance financière : un très grand groupe intervenant sur un marché fourni est substituable ; un très petit exploitant seul sur son territoire ne l'est pas.

La proposition prend alors une forme testable : plus le remplacement est immédiat et sans coût pour les tiers, plus la sanction prononcée sera structurelle — retrait, fermeture, écartement. Plus le remplacement est lent, coûteux ou impossible, plus la sanction se convertira en somme d'argent, et plus cette somme sera plafonnée à un niveau que l'opérateur absorbe.

b. Pourquoi cette variable ne suppose aucune intention

L'intérêt de cette formulation est qu'elle dispense de toute imputation morale. L'autorité qui renonce à interrompre l'activité d'un opérateur irremplaçable ne protège pas nécessairement cet opérateur : elle protège les tiers qui en dépendent — salariés, clients, créanciers, usagers. Sa décision est défendable au cas par cas. C'est l'agrégation de ces décisions défendables qui produit un système dans lequel l'irremplaçable devient l'impunissable.

III. Trois échelles, et une inversion

a. Le salarié, parfaitement substituable

À l'échelle individuelle, la règle mord sans réserve. Le salarié qui manque à ses obligations est licencié sans que quiconque objecte l'emploi ; la rupture est immédiate, le remplacement organisé, le coût pour les tiers nul. C'est l'unique niveau où l'écartement fonctionne comme le droit l'a prévu — et l'on notera qu'il fonctionne d'autant mieux que la fonction est moins qualifiée.

b. L'opérateur local irremplaçable

À l'échelle locale, le raisonnement s'inverse. L'établissement seul de son espèce sur un territoire — dernier commerce alimentaire d'une commune, unique employeur d'un bassin — présente un coût de fermeture concentré, nominatif, immédiat, contre des bénéfices diffus et différés. Je formule ici une hypothèse et non un constat : je ne dispose d'aucune statistique publiée mettant en rapport les décisions de fermeture administrative avec le degré de concurrence locale. C'est le maillon faible de la démonstration, et je le signale plutôt que de le combler par une anecdote.

c. L'opérateur systémique

À l'échelle systémique, la conversion est intégrale et documentée. Un établissement bancaire français a payé près de neuf milliards de dollars aux autorités américaines en 2014 après avoir plaidé coupable⁵ ; trois ans plus tard, il était sanctionné en France de dix millions d'euros pour défaut de son dispositif de lutte contre le blanchiment, soit moins de deux millièmes de son résultat net⁶. Dans aucun des deux cas l'activité n'a été interrompue.

d. L'inversion qui confirme le mécanisme

Le point décisif est que la substituabilité n'est pas une propriété absolue de l'opérateur : elle est relative à l'autorité qui sanctionne. Un établissement bancaire européen est irremplaçable pour l'économie de son pays d'origine, et parfaitement remplaçable pour le système de compensation d'un autre. C'est exactement ce qu'on observe : l'autorité pour laquelle l'opérateur est substituable frappe fort, celle pour laquelle il ne l'est pas transige.

Le même mécanisme se retrouve dans une affaire danoise : la succursale estonienne du premier établissement bancaire du pays a laissé transiter environ deux cents milliards d'euros de fonds à haut risque, et la poursuite décisive a été conduite non par l'État du siège mais par celui qui contrôlait l'accès au règlement en dollars, aboutissant en décembre 2022 à un plaider-coupable et à une confiscation d'environ 2,06 milliards de dollars⁷. L'effectivité est venue de l'autorité pour laquelle l'opérateur était le plus aisément remplaçable.

IV. Conséquences, et réfutation

a. Agir sur la variable plutôt que sur le quantum

Si l'hypothèse est exacte, l'essentiel du débat public est mal orienté. Relever le plafond d'une amende ne change pas la variable : un opérateur irremplaçable paiera davantage et continuera. Ce qui change la variable, c'est tout ce qui rend l'opérateur remplaçable — pluralité des acteurs sur un marché, portabilité des contrats et des données, séparation des activités, capacité d'un tiers à reprendre l'exploitation, existence d'un administrateur provisoire. Autrement dit, l'effectivité du droit répressif dépend d'un préalable qui relève du droit de la concurrence et de l'organisation des marchés.

C'est aussi ce qui explique pourquoi la fermeture a survécu dans les polices spéciales et disparu du droit de la concurrence : les premières s'appliquent à des activités où le remplacement est trivial, le second à des positions dont l'interruption ferait tomber le marché lui-même.

b. Ce qui réfuterait cette thèse

J'énonce ce qui l'invaliderait, faute de quoi elle ne serait qu'une opinion. Trois observations suffiraient. Que des sanctions structurelles soient régulièrement prononcées contre des opérateurs sans substitut disponible, dans un secteur donné et sur une période longue. Que des opérateurs aisément remplaçables échappent durablement, et sans autre explication, à toute sanction structurelle. Ou que la mise en rapport des décisions de fermeture administrative avec le degré de concurrence locale ne fasse apparaître aucune corrélation. La première et la deuxième se vérifient sur des décisions publiées ; la troisième suppose des données qui n'existent pas encore sous forme exploitable, et c'est la limite honnête de ce texte.

Conclusion

Il n'est pas nécessaire de supposer une complaisance pour comprendre pourquoi le droit économique frappe régulièrement les mêmes et épargne régulièrement les autres. Il suffit d'observer que la sanction structurelle exige un remplaçant, et que le droit n'en fournit pas. Là où le marché en offre un, la règle s'applique ; là où il n'en offre aucun, elle se monnaie.

Cette proposition demande à être éprouvée plutôt qu'admise. Je l'éprouverai dans quatre études successives : l'invisibilité de l'écartement professionnel du salarié, le destinataire de l'amende, le plafond de croissance du fraudeur en espèces, et l'angle mort des indicateurs internationaux de probité. Chacune porte sur un point du système où la variable que je viens d'isoler devrait, si elle est réelle, se laisser observer.

                                                                                                                                                                                                          Vidal Bravo-Jandia Miguel

Maîtrise droit privé — Paris II Panthéon-Assas

Master II droit de la consommation — UFR Montpellier I, Centre de Droit de la Consommation