De la commutativité contractuelle à la régulation des marchés : l’essaim contre l’oligopole

« La justice est la vertu qui donne à chacun ce qui lui est dû. »

— Aristote, Éthique à Nicomaque, Livre V

INTRODUCTION

Le droit français des obligations repose, depuis le Code civil de 1804, sur un postulat fondamental : le contrat commutatif suppose que « chacune des parties s’engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l’équivalent de ce qu’on lui donne ». Ce principe d’équivalence, hérité du droit romain et systématisé par les rédacteurs du Code Napoléon, constitue la matrice à partir de laquelle s’organise toute la théorie générale des obligations.

Or, deux siècles plus tard, force est de constater que la réalité économique a profondément dévié de ce modèle idéal. La généralisation du contrat d’adhésion, la concentration des marchés autour de quelques acteurs oligopolistiques, et l’asymétrie structurelle entre parties contractantes ont vidé de sa substance le principe de commutativité. Les arrêts de l’Assemblée plénière du 1er décembre 1995, en remplaçant l’exigence de détermination du prix par un contrôle de l’abus lors de l’exécution, avaient déjà signalé l’impasse dans laquelle se trouvait le droit positif.

Le présent article entend démontrer qu’un outil technologique de négociation collective en temps réel — tel que le module développé par Digital Synapse Exchange — peut constituer un instrument efficace de rétablissement de l’équilibre concurrentiel, en agissant tant en amont du contrat (restauration de la commutativité) qu’en aval (constitution de preuves d’asymétrie exploitables devant les autorités de concurrence). Il ne s’agit pas de renverser un rapport de force au profit des petits contre les grands, mais de rétablir — ou de créer — un équilibre qui, dans l’état actuel des marchés, n’existe pas.

TITRE I — LE DÉSÉQUILIBRE STRUCTUREL : DE LA COMMUTATIVITÉ PERDUE À L’ABUS SYSTÉMIQUE