— Droit des biens et droit du numérique — 

Résumé. On vend au consommateur un bien meuble — « son » téléphone, « son » ordinateur — dont l’éditeur conserve en réalité la maîtrise : le système d’exploitation, sans lequel l’objet n’est rien, demeure sa propriété, révocable et modifiable à distance. L’acquéreur a la possession physique de la coque ; un autre garde la possession réelle du logiciel. Cet article soutient que cette dissociation est une dépossession sans dessaisissement, que la licence n’y est qu’un habillage d’un droit réel exercé sur la chose d’autrui, et que le glissement de la vente vers le service — le streaming logiciel — désactive l’épuisement des droits qui garantissait jadis la revente et la propriété. La démonstration ne procède d’aucune critique : elle relève une contradiction que les acteurs eux-mêmes produisent.

Note de méthode. Je ne formule ici aucune critique : je relève une contradiction que les acteurs eux-mêmes produisent. Ce que je décris n’est pas une thèse que je leur oppose — c’est le savoir qu’ils mettent en œuvre, et que leurs propres contrats, leurs propres déclarations, leurs propres poursuites suffisent à établir. Je me borne à le rendre lisible.

Introduction

Il fut un temps où posséder une machine, c’était la commander tout entière. La machine à écrire n’obéissait qu’à la main qui frappait ses touches ; nul tiers, à distance, ne pouvait en retirer une lettre, en brider la vitesse, ni décider qu’elle cesserait un matin d’imprimer la sienne. L’objet était à son maître sans réserve et sans partage — dominium — la pleine maîtrise de la chose, l’usage, le fruit et la disposition réunis dans une seule main. On en faisait ce qu’on voulait : on la prêtait, on la revendait, on la léguait, on la démontait.

Le terminal d’aujourd’hui — ordinateur, téléphone — se vend sous le même mot : un bien, « le vôtre ». Mais ce que l’on tient en main a changé de nature sans changer de nom. Car l’objet n’est plus rien sans le système qui l’anime, et ce système ne vous appartient pas. Il demeure la propriété de celui qui l’a conçu, qui le met à jour quand il le décide, qui peut en retirer une fonction, en réduire les capacités, ou en suspendre l’usage — à distance, sans vous, parfois contre vous. Vous possédez la coque ; un autre tient le cerveau.

De cette dissociation naît une question simple, que le droit des biens n’a jamais posée pour cet objet : qui dirige réellement la chose que vous possédez ? Et de cette question en surgit une autre, plus inquiétante : si la maîtrise de la chose appartient à un autre, que reste-t-il de la propriété, sinon son nom ?

Cet article se propose de répondre dans l’ordre à quatre questions : qui possède vraiment (I) ; qui dirige la chose (II) ; qui répond de ses défaillances (III) ; et quel remède le droit offre, ou devrait offrir (IV). La méthode est constante : elle ne plaque aucune théorie sur le réel, elle lit ce que les acteurs font et le confronte à ce qu’ils disent. La contradiction, lorsqu’elle apparaît, n’est pas la mienne : elle est la leur.

I. — La propriété nominale : ce que vous achetez et ce que vous n’avez pas