— Droit de la concurrence et droit des biens — 

Résumé. Ce que le consommateur subit sans le voir, l’entreprise cliente le subit à découvert, entre professionnels. Elle équipe son parc de terminaux dont elle ne maîtrise pas le système, ne voit pas le code, ne peut auditer ni la sécurité ni ce que l’éditeur y fait — et répond pourtant de tout. Plus elle est petite, plus la dépossession est totale : la grande négocie parfois, la PME subit le standard, la TPE est l’individu isolé sans marge ni recours. Cet article décrit la scène comme une société d’ordres reconstituée : un tiers état qui produit la valeur et porte les charges, des ordres privilégiés — les éditeurs too big to fail — exemptés de la règle commune et régis par leur propre loi. Il soutient que cette loi privée est un privilège au sens premier, que l’opacité en est la condition, et que le remède n’est pas la rupture mais la nuit du 4 août : faire rentrer l’exception sous la loi de tous.

Note de méthode. Je ne formule ici aucune critique : je relève une contradiction que les acteurs eux-mêmes produisent. Le vocabulaire que la pratique emploie — privilège, dépendance, secret — suffit à dire la nature qu’elle ne nomme pas. Je me borne à la rendre lisible.

Introduction — Le tiers état de l’économie numérique

Il s’est reconstitué, dans l’économie numérique, quelque chose qui a la forme d’une société d’ordres. D’un côté, un tiers état : les entreprises clientes — la grande, la PME, et au plus bas la très petite entreprise — qui produisent la valeur, supportent les charges, portent le risque, et ne décident de rien des règles de l’infrastructure dont elles dépendent. De l’autre, des ordres privilégiés : les éditeurs de systèmes et de services que nul ne peut destituer, exemptés de la charge commune et régis par leur propre loi. La formule de Sieyès, en 1789, disait l’essentiel du tiers état : il était tout, puisqu’il produisait tout, et il n’était rien, puisqu’il ne décidait de rien.

La transposition n’est pas une image. Le consommateur subit la dépossession sans la voir, protégé par son ignorance même ; l’entreprise, elle, la subit à découvert. Entre deux professionnels, nul ne peut invoquer l’ignorance du profane : la scène est éclairée, les clauses sont écrites, les rapports de force chiffrables. Ce que le particulier endure dans la pénombre, l’entreprise le donne à lire en pleine lumière. C’est pourquoi le rapport interentreprises est le meilleur révélateur : il met à nu une structure que le droit de la consommation laisse dans l’ombre.

Quatre questions, alors, que cet article suit dans l’ordre. De quelle dépendance s’agit-il, et pourquoi croît-elle à mesure que l’entreprise rétrécit (I) ? En quoi la loi que l’éditeur s’octroie est-elle un privilège, au sens premier du mot (II) ? Qui répond du parc de terminaux, lorsque trois maîtres s’en disputent l’accès et qu’un quatrième regarde par-dessus leurs têtes (III) ? Et que serait, enfin, l’abolition de ce privilège — non la révolution, mais la nuit du 4 août (IV) ?

Tout commence par le lien qui attache le vassal à son suzerain : la dépendance.

I. — La dépendance : l’état du vassal