DSE Review — Droit du numérique et de la responsabilité civile — 

Résumé. Le droit positif tient la fuite de données pour un dommage presque irréparable : la victime doit prouver un préjudice qu’elle ne peut établir, parce que l’usage abusif se produit en aval, invisible, et que le responsable détient seul la preuve de sa défaillance. Cet article soutient que cette irréparabilité n’est pas une fatalité substantielle, mais un artefact procédural de l’asymétrie de la preuve. En déplaçant le débat du préjudice vers la garde et l’engagement, il propose de tenir l’opérateur qui maîtrise l’infrastructure pour gardien de la donnée confiée, et de prendre sa propre promesse de sécurité — conditions générales et discours commercial — pour la mesure déterminée de son obligation. La qualification pénale du manquement dissout alors le secret des affaires et restitue à la victime la preuve qui lui était refusée.

Introduction

Il fut un temps où confier était un geste simple. On glissait une lettre dans une boîte, et cette lettre, dès l’instant du dessaisissement, n’appartenait plus tout à fait à personne : ni à celui qui l’avait écrite et venait de s’en défaire, ni à celui qui l’attendait sans l’avoir encore. Entre les deux s’ouvrait un intervalle — le trajet — où le pli voyageait sous une main qui n’était pas la sienne. Si la lettre se perdait, nul ne songeait à demander à l’expéditeur de prouver la faute du facteur. La réponse allait de soi : celui qui tenait le pli en chemin en répondait. Res perit custodi — la chose périt pour celui qui en a la garde, non pour celui qui en est propriétaire.

L’internet est né d’une idée voisine et pourtant inverse. Conçu pour survivre à une guerre, le réseau des origines — ARPANET — fut bâti sans centre : un message y progressait de nœud en nœud, par fragments, sans qu’aucun point ne le possédât ni ne le commandât tout entier¹. Personne ne tenait le pli ; tout le monde le faisait passer. C’était un réseau sans gardien, parce qu’il était un réseau sans maître.

Puis vinrent les années où l’on s’aperçut que ce qui circulait avait une valeur. Le réseau public et distribué se commercialisa, se stratifia, se concentra. Les tuyaux, les couches, les portes d’entrée — câbles sous-marins, serveurs, résolveurs de noms, navigateurs, systèmes d’exploitation — s’agrégèrent lentement entre quelques mains. Le réseau « sans centre » retrouva des centres, mais privés cette fois. Et un jour que nul n’a daté, l’on s’est mis à confier à ces centres non plus des lettres, mais soi-même : ses messages, ses achats, son visage, sa santé, ses clés. Le pli était devenu donnée, et le facteur, une infrastructure que l’expéditeur ne voyait plus.

Restait la vieille question, intacte sous l’habit nouveau : qui répond de la chose confiée, en chemin ?

Le droit positif, lui, regarde ailleurs. Il subordonne la réparation des violations de données à la preuve d’un préjudice², et la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé que la simple violation ne suffit pas : encore faut-il un dommage réel³. Or la victime trébuche précisément là : comment prouver le préjudice d’une fuite dont les effets — hameçonnage, usurpation, fraude — surviendront peut-être, plus tard, par des canaux qu’elle ne maîtrise pas, quand c’est l’établissement, non elle, qui détient la preuve de sa défaillance ? L’asymétrie est structurelle : celui qui pourrait prouver est aussi celui qui a fauté. Tant que l’on raisonne sur le terrain du préjudice, la partie est perdue d’avance.

La thèse défendue ici consiste à en changer. Plutôt que de poursuivre le préjudice là où il se dérobe, on propose de répondre, dans l’ordre, à quatre questions : qui répond de la donnée confiée (I) ; à quoi le responsable s’est-il obligé (II) ; comment en rapporter la preuve (III) ; et quel préjudice subsiste, une fois ces obstacles levés (IV). Les deux premières reconquièrent le fondement de la responsabilité — la dette ; les deux dernières en restituent l’effectivité — la sanction.

I. — La garde : qui maîtrise le trajet en répond

La première question est celle du débiteur. Avant de chercher ce à quoi il s’est obligé, il faut établir qu’il est tenu — et pourquoi celui qui transporte, plutôt que celui qui confie ou celui qui reçoit, doit répondre de la perte.