Introduction

Le droit de la concurrence, tel qu'il est pratiqué aujourd'hui en France et dans l'Union européenne, a renoncé à un outil que ses textes fondateurs prévoyaient explicitement : la fermeture. Aucun opérateur dominant condamné, dans la dernière décennie, n'a été retiré du marché qu'il dominait. Aucune fermeture, même temporaire. Aucun retrait d'autorisation d'exercer. La sanction prend la forme d'une amende, parfois assortie d'injonctions comportementales, et l'opérateur condamné continue d'opérer comme si rien ne s'était passé.

Ce constat est documenté. Microsoft a été condamné par la Commission européenne en 2004, 2008, 2013 ; il occupe encore aujourd'hui la position dominante qu'il occupait en 2004. Google a été sanctionné en 2017, 2018, 2019, 2024 ; sa demande de cession du navigateur Chrome a été rejetée par la District Court for the District of Columbia en septembre 2025. Volkswagen, BMW, Renault-Nissan, Stellantis, Daimler, Ford, Toyota ont été condamnés ensemble en 2021 puis en 2025 par la Commission européenne pour des ententes distinctes étalées sur quinze ans. BNP Paribas a été condamnée en 2014, 2017, 2018, 2023 ; en octobre 2025, elle a été reconnue civilement responsable, à Manhattan, pour des faits couvrant 2002-2008. Aucune de ces entreprises n'a vu son activité suspendue.

Ce constat appelle une question simple. Si la sanction ne change rien à la position dominante, à quoi sert-elle ? Et si elle ne sert à rien, pourquoi le droit de la concurrence s'obstine-t-il à n'utiliser qu'elle ?

J'ai construit cet article à partir d'une intuition simple, déjà esquissée dans des publications antérieures¹ : le marché concurrentiel n'est ni une fiction libérale, ni un bien commun à protéger contre lui-même. Il est un essaim — une multitude coordonnée mais non fondue, dont l'effectivité est mesurable, et dont la rupture appelle une réponse de police — fonction régalienne de l’état s’il faut le dire —, non une compensation monétaire. Cette intuition n'est pas nouvelle : elle est dans le décret d'Allarde de 1791 et dans la Constitution de Pennsylvanie de 1776. Elle a été oubliée. L'objet de cet article est de la rappeler.

Quatre temps. Le marché comme essaim et l'effectivité comme critère (I). Le couple Allarde / Le Chapelier et son équivalent transatlantique, abandonnés au XXᵉ siècle (II). Les outils de fermeture qui survivent dans les autres branches du droit, et l'exception concurrentielle qui les ignore (III). Le verrou contemporain de la mondialisation reconfigurée et de la doctrine du « champion national » (IV). Une conclusion annonce un second article, consacré à la récidive — à laquelle cette première étude se borne à préparer le terrain.

I. Le marché comme essaim, et l'effectivité comme critère

A. Refus du débat ontologique

La doctrine économique et juridique du marché s'est longtemps épuisée à savoir si le marché est, ou n'est pas, un bien commun. Question stérile. Selon que l'on s'inscrive dans la tradition libérale, dans la tradition régulationniste, ou dans la tradition des biens communs, la réponse change — et avec elle change la légitimité de l'intervention publique. Mais le marché continue de fonctionner ou de dysfonctionner indépendamment de la qualification qu'on lui donne.

Je propose de couper court à ce débat. La qualification ontologique du marché m'importe peu. Ce qui m'importe, c'est son effectivité. Un marché effectif est un marché où l'échange peut avoir lieu sans qu'aucun acteur, par sa seule présence, en fixe unilatéralement les termes. Un marché non effectif est un marché où cette condition n'est plus satisfaite. La distinction entre les deux n'est pas affaire de doctrine ; elle est affaire d'observation.

Cette position a un avantage rhétorique non négligeable. Elle court-circuite l'objection libérale classique selon laquelle toute intervention publique sur le marché serait une atteinte à la liberté d'entreprendre. Je ne dis pas que le marché doit être public ; je dis qu'il doit demeurer opérant. C'est exactement la prétention que les libéraux conséquents — d'Adam Smith à Hayek — ont toujours formulée.

B. L'essaim contre l'atomicité illusoire

La théorie économique néoclassique, celle qui a structuré les manuels depuis Walras, pose cinq conditions de la concurrence pure et parfaite : atomicité, homogénéité, transparence, libre entrée, mobilité des facteurs. Aucune de ces conditions n'a jamais été réalisée. Elles sont une fiction utile, posée comme idéal, et dont la doctrine reconnaît elle-même l'irréalisme.

Je propose un autre concept, plus opératoire : l'essaim. L'essaim n'est pas la poussière atomisée d'une multitude isolée ; il est la multitude coordonnée d'une pluralité qui peut agir collectivement sans se fondre. Chaque membre de l'essaim conserve sa voix, sa signature, son intérêt propre. Mais l'essaim, comme tel, dispose d'une capacité d'action que la somme des membres pris isolément n'aurait jamais.

La référence biologique n'est pas anecdotique : c'est exactement la dynamique observée dans les ruches, les bancs de poissons, les vols d'étourneaux. Aucune unité ne donne d'ordre. Mais aucune unité n'est, non plus, en position d'imposer la direction du tout. La coordination émerge sans hiérarchie. Or c'est précisément cela que le marché concurrentiel est censé reproduire — sans y parvenir, dès lors qu'un opérateur dominant capture la fonction de coordination. La commutativité contractuelle² exige que l'échange soit réciproque ; l'essaim exige que la coordination soit non capturée. Les deux exigences se rejoignent.

C. L'effectivité comme seul juge

Si l'essaim est la condition d'un marché, alors la rupture de l'essaim est la défaillance du marché. Et cette rupture est observable : elle se mesure à la concentration, à la persistance des marges anormales, à la capacité d'un opérateur de fixer durablement les termes de l'échange sans contestation effective. Elle n'a pas besoin d'être déclarée par un texte ; elle se déduit des faits.

Cette approche par l'effectivité change la nature de l'intervention publique. Il ne s'agit plus de protéger un marché en théorie ; il s'agit de restaurer un essaim en pratique. Et la restauration ne passe pas par la compensation monétaire — qui laisse intact ce qui a rompu l'essaim — mais par la neutralisation de la position depuis laquelle la rupture s'exerce. C'est ce que la suite de cet article va établir : la neutralisation est juridiquement disponible ; elle a simplement été oubliée.

II. Allarde et Pennsylvanie : la fermeture comme outil disponible

A. Le décret d'Allarde et la réserve de police

Le décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791 est l'acte fondateur de la liberté d'entreprendre en France. Son article 7 est court, et il faut le citer dans son intégralité parce que la doctrine contemporaine n'en retient qu'une partie : « À compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d'une patente, d'en acquitter le prix suivant les taux ci-après déterminés, et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits. »³

Le texte fondateur de la liberté économique française contient, dans le même mouvement, trois éléments : la liberté (positive), la patente (fiscale), et la conformité aux règlements de police. La réserve de police n'est pas un ajout postérieur, ni une dérogation, ni une restriction libérale. Elle est consubstantielle à la liberté qu'elle conditionne⁴. L'opérateur économique est libre d'entreprendre, à charge pour lui de se conformer à ce que la police économique exige. Et la police économique, par définition, peut fermer.

Quelques mois plus tard, la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 vient compléter le dispositif en interdisant les corporations et les coalitions. Le couple Allarde / Le Chapelier construit ainsi le socle libéral français sur un trépied : liberté d'entrer (Allarde), interdiction de coaliser (Le Chapelier), réserve de police (Allarde encore). Aucun de ces trois piliers n'est facultatif. Ensemble, ils définissent un libéralisme conditionnel — un libéralisme qui sait qu'il a besoin de l'État pour rester libéral.

B. Le pendant transatlantique : Pennsylvanie 1776

Quinze ans avant Allarde, la Constitution de Pennsylvanie de 1776, à son article I section 25, exigeait que toute charte corporative contienne une clause de révocation pour activité « injurious to the citizens of the commonwealth »⁵. Aucune corporation, dans la République naissante, ne pouvait exister à durée illimitée ; aucune ne pouvait exister inconditionnellement. La charte était une concession révocable, et la révocation était l'expression normale de la souveraineté populaire sur l'agent économique.

Cette doctrine de la révocation a été appliquée au XIXᵉ siècle. New York a révoqué la charte de la North River Sugar Refining Corporation en 1890 pour abus de monopole. Tous les cinquante États américains conservent aujourd'hui, dans leurs codes, la disposition statutaire qui permet au procureur général de demander la révocation pour conduite illégale persistante. Le Delaware General Corporation Law § 284, le California Corporations Code § 1801, le Nebraska Revised Statutes § 21-2,197 — tous prévoient ce qui est appelé, dans la doctrine américaine, la corporate death penalty.

Ce qui est saisissant, c'est la simultanéité historique. La France, en 1791, et les États-Unis, en 1776, conçoivent indépendamment le marché libre comme un marché conditionnel : on entre librement, mais on peut être retiré. La liberté d'entreprendre n'est pas un droit naturel inaliénable ; elle est une concession révocable au nom de l'intérêt public. Cette doctrine, des deux côtés de l'Atlantique, a été l'expression normale du libéralisme révolutionnaire — celui qui se méfiait du pouvoir privé autant que du pouvoir royal.

C. L'évidement parallèle au XXᵉ siècle

Cette doctrine s'est endormie. Aux États-Unis, le tournant date de 1921 : Warren G. Harding gagne la présidence sur un programme de dérégulation et de privatisation qui marque la fin de l'usage actif de la révocation des chartes par les États. En France, le tournant est plus diffus mais culmine avec l'ordonnance Balladur du 1ᵉʳ décembre 1986, qui libéralise les prix et reconfigure le droit de la concurrence sur un modèle exclusivement compensatoire.

Depuis cette double bifurcation, l'amende a remplacé la fermeture. L'opérateur sanctionné paie ; l'opérateur paie et continue. Le mécanisme fonctionne — pour qui ? Pour l'État, qui encaisse. Pour l'opérateur, qui internalise le coût comme une licence d'exploitation. Et pour le consommateur ? Le consommateur paie deux fois : il paie au moment de l'infraction, sous forme de surprix ; et il paie au moment de la sanction, par le mécanisme du pass-through qui transfère l'amende dans les prix futurs. Le consommateur lésé finance lui-même la sanction de sa lésion.

D. L'amende comme œuvre caritative inversée

Cette mécanique a une conséquence que je crois nécessaire de formuler explicitement, parce qu'elle est rarement nommée : le droit de la concurrence, dans sa pratique contemporaine, a pris la forme d'une œuvre caritative à l'envers. L'opérateur dominant verse, à intervalles réguliers, une cotisation au Trésor — une cotisation qu'il aurait spontanément consentie pour conserver sa position, et que le système lui présente comme une sanction. La sanction est devenue une cotisation. La cotisation est devenue le tarif de la position dominante.

Cette transformation n'est pas l'effet d'une dérive doctrinale isolée. Elle est l'aboutissement logique d'un système qui a renoncé à la fermeture. Quand on retire l'outil le plus radical, ce qui reste devient nécessairement transactionnel. Et le transactionnel, face à des trésoreries d'opérateurs dominants qui dépassent les budgets de plusieurs États souverains, n'est plus une sanction ; c'est un péage.

III. La police économique survivante : ce que les autres branches savent encore faire

A. Le pénal général connaît la fermeture

L'article 131-39 du Code pénal énumère neuf peines applicables aux personnes morales lorsque la loi le prévoit⁶. Parmi elles : la dissolution (1°), l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale, à titre définitif ou pour cinq ans (2°), le placement sous surveillance judiciaire (3°), la fermeture définitive ou temporaire des établissements ayant servi à commettre les faits (4°), l'exclusion des marchés publics (5°). Cinq dispositifs distincts, tous disponibles, tous inscrits dans le droit positif depuis 1994.

Ces peines existent. Elles sont prononçables. Elles ne sont pas, ou très rarement, prononcées contre les grands opérateurs économiques. Elles le sont, en revanche, régulièrement contre les petites structures — les sociétés-écrans, les coquilles vides condamnées pour escroquerie, les structures créées pour commettre l'infraction. La dissolution, au sens du 1°, n'est applicable que si la personne morale a été créée ou détournée pour commettre les faits ; cette condition restrictive n'écarte cependant ni le 2°, ni le 4°, ni le 5°, qui pourraient être appliqués bien plus largement.

B. Le droit du travail ferme effectivement

Le droit du travail dispose d'un outil opérationnel — non pénal, mais administratif — qui mérite l'attention. L'article L. 8272-2 du Code du travail permet au préfet d'ordonner la fermeture temporaire d'un établissement, jusqu'à trois mois, en cas de constat de travail illégal⁷. L'article L. 8272-1 du même code prévoit le refus des aides publiques pendant cinq ans. Ces dispositifs sont régulièrement utilisés. Ils fonctionnent. Ils ne font l'objet d'aucune contestation doctrinale sur leur principe.

La différence avec le droit de la concurrence est instructive. Le travail illégal et l'abus de position dominante sont, structurellement, des comportements analogues : un opérateur tire un avantage indu d'un déséquilibre qu'il a contribué à créer, au détriment de tiers (salariés, concurrents, consommateurs). Mais le premier est sanctionné par fermeture administrative immédiate ; le second, par amende différée de plusieurs années. La différence n'est pas dans la nature des faits ; elle est dans l'arsenal disponible — et donc dans le choix doctrinal qui a été fait, à un moment donné, de doter une branche d'outils que l'autre n'a pas reçus.

C. Les autorités sectorielles savent retirer l'agrément

Dans les secteurs régulés, le retrait d'agrément produit, de fait, une fermeture de l'opérateur — sans en porter le nom. L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut retirer l'agrément d'un établissement de crédit, d'un assureur, d'un établissement de paiement, d'un intermédiaire d'assurance⁸. L'Autorité des marchés financiers peut retirer celui des prestataires de services d'investissement et des sociétés de gestion. La Commission de régulation de l'énergie, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, l'Autorité nationale des jeux disposent de pouvoirs analogues dans leurs secteurs respectifs.

Ces retraits ont lieu. En 2025, l'ACPR a retiré l'agrément de deux associations professionnelles de courtiers en assurance. Le mécanisme fonctionne. Il est, encore une fois, administratif — exécutoire sans procédure pénale lourde, sans appel suspensif systématique. La police économique sectorielle existe ; elle agit ; elle produit des effets observables sur le marché qu'elle régule.

D. L'exception concurrentielle

Au sein de cet ensemble, le droit de la concurrence stricto sensu — articles L. 420-1 et suivants du Code de commerce, articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne — fait exception. L'Autorité de la concurrence ne peut prononcer ni dissolution, ni fermeture d'établissement, ni retrait d'agrément. Elle peut amender ; elle peut enjoindre des comportements ; elle peut, depuis 2015 puis 2020, et seulement dans le commerce de détail, imposer la cession d'actifs au titre de l'injonction structurelle de l'article L. 752-27 du Code de commerce.

Cette dernière disposition mérite qu'on s'y arrête. L'injonction structurelle permet d'imposer la cession d'actifs — c'est-à-dire une atteinte directe au droit de propriété, garanti par l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui exige nécessité publique légalement constatée et indemnité juste et préalable. Or le droit de la concurrence accepte cette atteinte au noyau dur (la propriété), pour éviter de toucher à la périphérie (le droit d'exploitation, simple liberté publique sans indemnisation). C'est une inversion de la hiérarchie normative classique. Le législateur préfère retirer ce qui est garanti constitutionnellement plutôt que de retirer ce qui ne l'est pas.

Cette inversion n'est pas une bizarrerie technique. Elle révèle un choix politique. Toucher à la propriété est socialement neutre — c'est un transfert entre opérateurs privés, le marché continue. Toucher au droit d'exploitation reviendrait à reconnaître que ce droit est conditionnel ou plutôt conditionné, qu'il peut être retiré, que sa conservation est dépendante. Cette reconnaissance, le droit de la concurrence contemporain refuse de la formuler.

IV. Le verrou contemporain : la mondialisation reconfigurée

A. La séquence : sortie par la petite porte, retour par la fenêtre

La mondialisation a connu trois phases. Une phase revendiquée — années 1990 à 2008 — où l'ouverture des marchés était présentée comme un horizon indiscutable. Une phase contestée — 2008 à 2020 — où le Brexit, la première administration Trump et les mouvements sociaux européens ont rendu le mot « mondialisation » politiquement coûteux. Et une phase reconfigurée, depuis 2020, où la même logique économique se poursuit sous d'autres noms : « souveraineté numérique », « autonomie stratégique », « champions européens ».

Pendant ces trois phases, la fonction d'édiction des règles techniques effectives est restée occupée par les mêmes acteurs : les grandes plateformes américaines, les grands groupes chinois, à un degré moindre certains opérateurs européens. Le législateur national a homologué ; il n'a pas édicté. La règle technique — celle qui structure réellement les flux, les transactions, les comportements — a été produite ailleurs, par des opérateurs privés, et le législateur l'a constatée.

B. La Section 230 comme paradigme

La section 230 du Communications Decency Act américain de 1996⁹ en est l'illustration paradigmatique. Cette disposition, conçue à l'origine pour protéger les forums de discussion naissants, est devenue le bouclier juridique des grandes plateformes. Elle leur permet d'éditer algorithmiquement le contenu sans assumer la responsabilité éditoriale qui en découlerait normalement. Le législateur américain a tenté plusieurs fois de l'amender — FOSTA-SESTA en 2018, projets EARN IT, projets KOSA — sans succès structurel.

Ce blocage n'est pas conjoncturel. Il révèle que, dans le rapport entre l'État américain et les plateformes globales, la position d'édiction de la règle effective est tenue par les plateformes, et la position d'homologation est tenue par l'État. Le législateur croit légiférer ; il homologue. Et il homologue parce qu'il est captif d'une équation politique simple — « champion mondial égale emploi national » — qui le contraint à protéger les opérateurs qu'il devrait, en bonne logique concurrentielle, neutraliser.

C. L'amalgame politique du « champion = emploi »

Cette équation est fausse à trois titres.

Empiriquement d'abord. Les données de l'INSEE montrent que les petites et moyennes entreprises de moins de 250 salariés représentent environ la moitié de l'emploi marchand non agricole en France, et que les très petites et petites entreprises captent depuis quinze ans une part majoritaire des créations nettes d'emploi. Les grandes entreprises créent de l'emploi, mais en proportion moindre que leur poids économique, et cet emploi est géographiquement concentré, financièrement vulnérable aux restructurations, et statistiquement compensé par les destructions qu'il provoque chez les sous-traitants et les concurrents évincés.

Stratégiquement ensuite. Un « champion mondial » dont le siège social est français mais dont l'actionnariat est majoritairement étranger — Alstom, Lafarge, Technip, Alcatel — ne crée pas durablement d'emploi national. Il devient une coquille fiscale dont la gouvernance échappe progressivement aux centres de décision politique français.

Politiquement enfin. Un champion mondial concentre, par définition, la position d'édicteur de règles. Soutenir le champion par les ressources publiques revient à consolider, sur les deniers publics, la position dont les autres opérateurs concurrents — et plus largement les contreparties faibles, consommateurs, sous-traitants, salariés — auront ensuite à subir les effets. La subvention publique en amont prépare la dépossession structurelle en aval.

D. Le coût caché de la publicité institutionnelle gratuite

Il faut nommer ce mécanisme avec précision. Lorsqu'un État finance la communication d'un opérateur dominant — soutien à l'export via Business France, missions présidentielles dédiées à la promotion de tel ou tel groupe à l'étranger, défense diplomatique active de ses intérêts contractuels —, il subventionne la position qu'il sanctionnera plus tard. Le contribuable paie trois fois : une fois pour la subvention initiale, une fois pour le surprix engendré par la position dominante, une fois pour l'amende répercutée par pass-through dans les prix futurs.

Le coup de pub institutionnel n'est pas gratuit. Rien n'est gratuit. Le contribuable paie le coup de pub, paie la rente captée par l'opérateur ainsi promu, et paie la sanction symbolique qui clôt le cycle. C'est de la dépossession en boucle fermée, financée par celui-là même qu'elle dépossède.

— Conclusion —

J'ai voulu, dans cet article, poser un diagnostic plutôt que prescrire un remède. Le diagnostic tient en quatre constats.

Premier constat : le marché concurrentiel est un essaim, et l'effectivité de cet essaim est mesurable. La rupture de l'essaim — par capture durable de la position d'édiction des règles par un opérateur dominant — est une défaillance observable, qui appelle une réponse de police, non une compensation monétaire.

Deuxième constat : la fermeture comme outil de police économique n'a pas été inventée par les régulationnistes du XXᵉ siècle. Elle est dans le décret d'Allarde de 1791 et dans la Constitution de Pennsylvanie de 1776. Le libéralisme révolutionnaire — français comme américain — la connaissait, l'inscrivait dans ses textes fondateurs, et la pratiquait. Elle a été abandonnée, des deux côtés de l'Atlantique, au cours du XXᵉ siècle.

Troisième constat : cette fermeture survit dans toutes les autres branches du droit économique. Le droit pénal général la prévoit, le droit du travail la pratique, les autorités sectorielles l'exercent par le retrait d'agrément. Seul le droit de la concurrence stricto sensu l'a oubliée. Cette exception n'est pas une nécessité technique ; elle est un choix doctrinal — un choix politique, au sens propre.

Quatrième constat : ce choix est protégé, aujourd'hui, par la doctrine du « champion national » et par la dépendance structurelle des législateurs à l'égard des opérateurs globaux qu'ils prétendent réguler. La Section 230 américaine est le paradigme de cette dépendance. La promotion publique des champions européens en est la version française.

Une question demeure. Si la fermeture est juridiquement disponible et structurellement justifiée, pourquoi n'est-elle pas appliquée ? La réponse, je crois, tient à un autre verrou : celui de la récidive — c'est-à-dire de la persistance des opérateurs dominants à se faire condamner sans que cela change rien à leur position. Tant que la récidive elle-même n'est pas pensée comme un symptôme, mais comme un phénomène isolé et tarifable, le système ne peut pas se réformer. C'est l'objet d'un second article que j'annonce ici, intitulé « La récidive ou la licence pour réitérer », auquel cet article a voulu préparer le terrain.

Je termine sur une formulation qui résume ma position. Le droit de la concurrence, tel qu'il est pratiqué, n'a pas besoin de nouvelles règles. Il a besoin que celles qui existent soient appliquées. La Federal Trade Commission américaine a fait, depuis 2021, de cette ligne sa doctrine ; elle rejoint celle que je défends depuis longtemps¹⁰. Réinscrire la fermeture dans l'arsenal concurrentiel, ce n'est pas inventer un droit d'exception ; c'est rappeler à un droit existant ce qu'il a un jour su faire et qu'il a oublié.

Auteur

Miguel Vidal Bravo-Jandia

Ingénieur — Master II Droit, UFR Montpellier I / Maîtrise ès droit, Université Paris II Panthéon-Assas

Notes et Références

Les notes de bas de page renvoient aux sources documentaires de l'article. La présente section regroupe en outre les références complémentaires utiles à qui voudrait approfondir.

• Décret d'Allarde du 2-17 mars 1791 et loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791.

• Code pénal, art. 131-39 — peines applicables aux personnes morales.

• Code du travail, art. L. 8272-1 et L. 8272-2 — sanctions du travail illégal.

• Code de commerce, art. L. 752-27 — injonction structurelle dans le commerce de détail.

• ACPR — Procédure de retrait d'agrément.

• Communications Decency Act, Section 230 (47 U.S.C. § 230).

• Wikipedia — Judicial dissolution / Corporate death penalty — historique de la révocation de chartes corporatives aux États-Unis.

• United States v. Google LLC, CRS Legal Sidebar LSB11362, septembre 2025 — rejet de la divestiture de Chrome par le juge Mehta.

• Vidal Bravo-Jandia M., « Théorie de la Constante Juridique », DSE Review, mai 2026.

• Vidal Bravo-Jandia M., « Des constantes et des variables, juridiques — Partie I » et « Partie II », J Corporate, DSE, avril 2026.

• Vidal Bravo-Jandia M., « The consensus between Federal Trade Commission and European Union », Consumption & Competition Gazette, DSE, juillet 2025.