Architecture institutionnelle d'un édicteur tiers en neuf étages

Introduction — Reprendre la porte que j'ai laissée ouverte

Dans un précédent article¹, j'ai défendu une thèse que j'ai voulue rigoureuse : dans tout ordre juridique observable, certains acteurs occupent une position de constante — la position A, qui édicte la règle ou en bénéficie durablement —, tandis que les autres occupent une position de variable — la position B, qui subit la règle et s'y ajuste. La thèse centrale était que B ne deviendra jamais A : quand A tombe, c'est un autre A qui prend sa place, jamais B. Cette régularité, j'ai cherché à en faire un théorème structurel et non une simple observation empirique.

Pour préserver cette thèse de la tautologie, j'ai énoncé deux conditions logiques de réfutation. La première, que je n'ai pas développée plus avant, était la commutativité radicale — A et B disant la règle ensemble. La seconde, que j'ai préférée parce qu'elle me paraissait plus opérationnelle, était l'extériorité d'un édicteur tiers C. J'avais formulé cette seconde condition comme suit² :

« La thèse est réfutée si la règle est édictée par un tiers C structurellement extérieur à la règle qu'il édicte. C devrait, par définition, ne pas être soumis à la règle qu'il pose, sans quoi il aurait un intérêt à la biaiser en sa faveur. C devrait donc occuper une position que ni A ni B ne peuvent occuper : celle d'un édicteur sans patrimoine, sans projet de vie engagé, sans appartenance sociale susceptible d'être avantagée ou désavantagée par la règle. Cette seconde condition est un cousin structurel du voile d'ignorance rawlsien. Rawls posait que les principes de justice doivent être choisis par des édicteurs ignorant leur position future dans la société qu'ils ordonnent. Ma formulation est plus radicale : elle exige non l'ignorance de la position, mais l'absence effective de toute position assignable. Le voile d'ignorance suppose un édicteur situé qui feint d'ignorer ; la condition C suppose un édicteur structurellement non-situé. »

J'avais ensuite conclu que cette condition n'avait, à ma connaissance, jamais été empiriquement remplie dans aucun ordre juridique connu. Tout législateur est citoyen, tout juge est justiciable, tout constituant est gouverné par la constitution qu'il rédige. Je n'avais pas tort de le constater. Mais en relisant ce passage, je m'aperçois aujourd'hui que j'y suis allé un peu vite en besogne — et que je dois rectifier.

Affirmer que C n'existe pas à coup sûr est aussi dogmatique qu'affirmer qu'il existe pleinement. Ce que la rigueur empirique permet de dire, c'est seulement que aucune approximation pleine de C n'a été observée à ce jour — pas que C est par essence impossible. La nuance peut sembler mineure ; elle est en réalité décisive. Elle transforme une thèse d'impossibilité en une thèse d'asymptote. Et là où l'impossibilité ferme la voie, l'asymptote l'ouvre : on peut chercher à s'approcher de C, au millimètre près, même si on ne l'atteindra jamais complètement et probablement.

Cette correction n'est pas un revirement. Elle est ce qui était déjà inscrit, en creux, dans ma propre formulation. Quand j'ai écrit que C devait être « structurellement non-situé », je ne disais pas que cela était impossible — je disais simplement que cela exigeait une construction. Toute la question est de savoir comment on s'y prend. Le présent article y répond.

Je veux y défendre deux idées. La première est que la position C n'est pas seulement une figure structurelle abstraite ; elle est aussi, et peut-être surtout, un acte de volonté. C n'est pas celui qui se trouve par hasard hors d'A et de B ; c'est celui qui choisit délibérément de ne devenir ni l'un ni l'autre. Cette dimension volontariste est cruciale parce qu'elle déplace la question : non plus « C existe-t-il dans la nature des choses ? » — auquel cas la réponse est, comme je l'ai écrit, qu'aucun édicteur n'est jamais structurellement non-situé —, mais « peut-on construire institutionnellement une position qui s'approche de C, par engagement explicite et par dispositif procédural ? » À cette seconde question, je crois que la réponse est positive.

La seconde idée est que cette construction n'a rien d'utopique. Elle ne suppose ni rupture révolutionnaire, ni saut philosophique, ni reconstruction des institutions à partir de zéro. Elle consiste à recombiner des mécanismes qui existent déjà dans le droit positif, le droit comparé et la pratique institutionnelle contemporaine. Le tiers C que je propose se construit en neuf étages, dont chacun a déjà été éprouvé séparément dans des contextes variés : juges ad hoc à la Cour internationale de justice, confirmation hearings du Sénat américain, commissions d'enquête indépendantes à la française, médiateurs sectoriels, juridictions internationales spécialisées. Ce qui est nouveau, ce n'est pas chacun de ces mécanismes pris isolément ; ce qui est nouveau, c'est leur combinaison cohérente autour d'un principe directeur : celui d'un édicteur qui ne veut être ni A ni B.

Je demeure donc, après ce premier article qui pouvait paraître sévère, fondamentalement optimiste. Le théorème de la constante juridique décrit une régularité observée ; il n'interdit pas que cette régularité soit infléchie par des dispositifs explicitement construits à cette fin. Le présent article propose une telle construction.

Mon argument se développe en quatre temps. Dans une première partie, j'expose pourquoi la position C doit être comprise non comme une situation de fait mais comme un acte de volonté, et pourquoi cette volonté se cristallise dans une double qualification — intuitu personae et intuitu materiae. Dans une deuxième partie, je détaille les neuf étages du dispositif, organisés en trois groupes : étages structurels, étages de mandat, étages de contrôle démocratique. Dans une troisième partie, j'articule ce dispositif avec le constituant fonctionnel que j'ai proposé par ailleurs³, en montrant que C en est le complément naturel et non un ajout exotique. Dans une quatrième partie enfin, j'aborde trois questions techniques de mise en œuvre, et je propose le crédit renouvelable comme matière d'expérimentation prioritaire — non par hasard, mais parce que c'est la matière sur laquelle j'ai personnellement le plus à dire et où la prédation du rapport A/B est la plus documentée.

I. Du « ne devient pas » au « ne veut pas devenir » : la position C comme acte de volonté

A. La position C n'est pas une situation de fait mais un engagement

Le titre du présent article énonce une formule volontairement décalée par rapport à celle de l'article précédent. Là où j'écrivais « B ne deviendra jamais A », j'écris désormais « C ne veut devenir ni A ni B ». Le glissement n'est pas anecdotique : il fait passer la position C du registre de la description à celui de l'engagement. Et c'est en ce déplacement que réside, je crois, la clé pratique du dispositif.

Si je définissais C comme un édicteur qui se trouverait, par les hasards de la naissance ou de la situation sociale, hors de la position A et hors de la position B, je décrirais une figure introuvable — et c'est précisément ce que j'avais conclu trop vite dans mon précédent article. Aucun être humain n'est, par nature, hors de toute position assignable. Tout sujet est inséré dans un patrimoine, un projet de vie, des appartenances sociales. La condition C, comprise comme situation factuelle, est en effet impossible.

Mais si je définis C comme un édicteur qui refuse délibérément d'occuper la position A et qui accepte explicitement de ne pas s'enfermer dans la position B, je décris une figure tout autre : un sujet qui choisit, pour la durée d'un mandat précis et sur une matière précise, de s'astreindre à un statut d'extériorité construite. Ce sujet existe ; il est même très précisément localisable. Il s'identifie par des qualités objectives (que je détaillerai en deuxième partie) et par un acte d'engagement (que je décris ici).

Cette position de refus n'est pas inédite dans la tradition intellectuelle. On peut en repérer des traces chez Bartleby le scribe de Melville, dont le célèbre « I would prefer not to » formule un retrait actif qui n'est ni soumission ni domination. On peut la rapprocher du refuznik soviétique, de l'objecteur de conscience, du clerc qui refuse la cooptation par le pouvoir. Mais aucune de ces figures n'est exactement celle de C. Toutes opposent un refus stérile, qui les exclut de l'action efficace. C, lui, ne refuse pas l'action : il refuse seulement les positions structurelles d'A et de B dans l'exercice de cette action. Son refus est le fondement de son efficacité, non son obstacle.

J'insiste sur ce point parce qu'il commande tout le reste. La position C n'est pas une posture morale ; elle est une qualification fonctionnelle. Quelqu'un est candidat à C non parce qu'il revendiquerait une supériorité éthique sur ses contemporains — ce serait risible et faux —, mais parce qu'il s'engage, dans le cadre précis d'un mandat, à n'occuper ni la position A ni la position B. Cet engagement est vérifiable, contrôlable, sanctionnable. Il fait l'objet d'un dispositif institutionnel que je vais maintenant exposer.

B. Intuitu personae et intuitu materiae : la double qualification

Le droit français connaît deux notions qui me paraissent indispensables pour caractériser correctement la position C : l'intuitu personae et l'intuitu materiae. Ces deux notions, conjointement mobilisées, permettent de définir avec précision ce qu'est un édicteur tiers — et surtout, ce qu'il n'est pas.

L'intuitu personae — la considération de la personne — est une catégorie classique du droit civil⁴. Elle caractérise les contrats où l'identité du cocontractant est déterminante : mandat, fiducie, contrat de travail, certaines sociétés de personnes. Dans ces contrats, on ne peut substituer un autre cocontractant à celui qui a été choisi sans porter atteinte à la nature même de l'engagement. Appliquée à C, cette notion signifie que C n'est pas interchangeable. On retient cette personne précisément parce que ses qualités existentielles — extériorité, indices favorables, motivations déclarées, probité — en font l'édicteur tiers approprié pour ce mandat-ci. Si C est remplacé, ce n'est pas le même mandat qui se poursuit ; c'est un nouveau mandat qui doit être construit avec un nouveau C.

L'intuitu materiae — la considération de la matière — est moins systématisée par la doctrine, mais elle est implicite dans la jurisprudence sur l'objet déterminé du contrat (article 1163 du Code civil⁵). Elle apparaît également dans les contrats d'expertise, où la nature précise de la mission commande la méthode et la portée de l'engagement. Appliquée à C, cette notion signifie que C n'est pas un édicteur universel. On le retient pour traiter une matière précise — par exemple, dans le présent article : la prédation du crédit renouvelable. Le mandat de C est borné par cette matière. Sortir de la matière, ce serait sortir de la légitimité ; et le produit normatif de C, dans cette hypothèse, serait nul de plein droit, par analogie avec la sanction procédurale de l'ultra petita en droit civil.

La conjonction des deux qualifications produit un effet structural important : elle empêche la professionnalisation de C. Si C n'est pas interchangeable et si son mandat est borné par une matière déterminée, alors C ne peut pas devenir un nouveau corps permanent, une nouvelle institution durable, un nouveau magistrat tiers qui s'installerait dans la durée et finirait par occuper, à son tour, la position A. C est un édicteur ad hoc : sa fonction s'éteint avec l'achèvement du mandat. Ce point est crucial parce qu'il évite à C de tomber dans le piège que ma propre théorie identifie — celui de la fonction A qui se reconstitue à travers ses occupants successifs. Bourdieu a montré comment la professionnalisation est l'un des principaux mécanismes de capture par la position dominante⁶. La double qualification intuitu personae / intuitu materiae prévient ce mécanisme dès la conception du dispositif.

C. Une position trans-sectorielle

Avant d'exposer les neuf étages du dispositif, il me paraît utile de préciser une chose qui m'apparaît évidente mais qu'il faut écrire pour qu'elle soit posée : le dispositif que je propose n'est pas spécifiquement juridique. Il est applicable à toute matière où existe une asymétrie A/B structurante.

Si la thèse de la constante juridique est exacte — et je crois l'avoir établie suffisamment dans mon précédent article —, elle décrit une structure du rapport humain qui se manifeste partout où il y a édiction d'une règle ou d'une norme. Or l'édiction de règles n'est pas l'apanage du droit. Elle traverse l'économie : qui fixe les prix, les salaires, les conditions d'échange, les barèmes d'imposition ? Elle traverse le social : qui définit ce qui est légitime, ce qui est déviant, ce qui mérite reconnaissance institutionnelle ? Elle traverse la culture : qui décide ce qui fait œuvre, ce qui fait canon, ce qui mérite financement public ? Elle traverse même la science : qui détermine ce qui est publiable, finançable, dicible dans les enceintes académiques ? Partout où il y a édiction et destinataire, il y a A et B. Partout où il y a A et B, le dispositif d'approche de C est pertinent.

Je n'en tire pas la conclusion qu'il faille déployer C partout en même temps — ce serait à la fois irréaliste et contre-productif. J'en tire seulement la conclusion que le dispositif est disponible comme outil méthodologique pour traiter toute asymétrie structurelle où la voie démocratique classique ne parvient pas à arbitrer. C'est un méta-dispositif, et c'est en tant que tel qu'il faut le comprendre et l'expérimenter.

II. L'architecture en neuf étages

Je présente maintenant le dispositif lui-même. Il se compose de neuf étages, organisés en trois groupes : quatre étages structurels qui définissent les conditions d'éligibilité de C, deux étages de mandat qui encadrent son action, et trois étages de contrôle démocratique qui garantissent sa redevabilité. Aucun de ces étages, pris isolément, ne réalise pleinement la condition C ; chacun s'en approche partiellement, et c'est la combinaison des neuf qui produit l'asymptote.

A. Les quatre étages structurels

Étage 1 — Nationalité tierce. Pour la France, C doit être de nationalité non française. Ce premier étage assure une extériorité juridique de base : C n'est pas soumis aux institutions politiques françaises, n'a pas de patrimoine français, n'a pas de carrière administrative ou politique française à protéger. Cette extériorité est imparfaite — j'y reviens à l'étage 3 — mais elle constitue un seuil minimal sans lequel les autres garanties seraient illusoires. À l'inverse, pour qu'un édicteur tiers travaille sur les États-Unis, il faudrait un édicteur non américain ; et ainsi de suite.

Étage 2 — Investiture souveraine. C ne se désigne pas lui-même : il est investi par décision explicite de l'État qui reconnaît la pertinence du dispositif et accepte de soumettre une question normative à un édicteur tiers. Cette investiture peut prendre la forme d'un décret, d'une loi spécifique, ou d'un acte conventionnel international. Elle a deux effets : elle confère à C une légitimité juridique reconnue, et elle engage l'État à respecter par avance les conclusions de C — ou à motiver explicitement son désaccord. Le précédent des commissions ad hoc françaises (commission Sauvé, CIASE⁷) montre que ce mécanisme existe déjà dans le droit positif ; il s'agit seulement de le formaliser autour d'un principe directeur.

Étage 3 — Symétrie géopolitique. La nationalité tierce ne suffit pas si elle introduit un déséquilibre de domination structurelle. Un édicteur d'un État du Sud désigné pour traiter un cas français placerait C dans une position d'infériorité géopolitique qui altérerait sa capacité d'extériorité. Inversement, un édicteur d'un État hégémonique placerait C dans une position d'imposition implicite. La parade est la symétrie Nord-Nord : un Allemand pour la France, un Américain pour la France, un Français pour l'Allemagne ou pour les États-Unis. Cette symétrie ne résout pas tout — la convergence idéologique du paradigme libéral occidental subsiste — mais elle neutralise au moins la dimension de domination géopolitique brute.

Étage 4 — Indices d'extériorité existentielle. Certaines caractéristiques personnelles approchent davantage la condition d'extériorité : célibat, absence d'enfants, absence de patrimoine significatif, absence d'héritage familial à transmettre, absence d'appartenance professionnelle institutionnalisée. Quelqu'un qui réunit plusieurs de ces traits est moins « situé » qu'un édicteur ordinaire : sa vie ne dépend pas des règles qu'il édicte de la même manière qu'elle en dépendrait pour un sujet pleinement inséré. Mais — et je tiens à le dire clairement parce que c'est un point sensible — ces caractéristiques ne peuvent jamais constituer des conditions exclusives d'éligibilité à C. Faire de situations sociales souvent subies (la pauvreté, le célibat non choisi, l'absence d'enfants pour raison médicale) des privilèges fonctionnels serait moralement et juridiquement inacceptable, et créerait des incitations perverses. Ces caractéristiques sont des indices favorables dans la sélection — au sens où elles approchent la condition C —, jamais des qualifications discriminantes.

B. Les deux étages de mandat

Étage 5 — Double qualification et . Le mandat de C est défini par ces deux dimensions conjointes, dont j'ai exposé la portée dans la première partie. C est mandaté pour cette personne (lui, et pas un autre) sur cette matière (celle-ci, et pas une autre). Ce double bornage empêche la professionnalisation de C et borne le contrôle démocratique à un objet précis et évaluable.

Étage 6 — Auto-formation subordonnée au mandat. C n'est pas choisi pour son expertise préalable — qui serait précisément le signe d'une déformation professionnelle, c'est-à-dire d'une appartenance au champ qu'il est censé évaluer de l'extérieur. C construit sa formation lui-même, après son investiture, dans le cadre du mandat qui lui est confié. Cette auto-formation est financée par dotation publique (bourse, indemnité de mission), traçable par factures publiques (chaque dépense de formation est documentée et accessible au contre-pouvoir informationnel), et orientée par le plan d'exécution que C aura présenté lors de son audition publique. Il est crucial que la formation soit subordonnée au mandat et non préalable à lui : c'est cette subordination qui distingue le tiers C de l'expert ordinaire. L'agriculteur devenu député, en France, fait l'objet d'une mise à niveau analogue, mais celle-ci est confiée aux services parlementaires existants — c'est-à-dire à la position A interne. Pour C, l'auto-formation est libre, choisie, et exposée à la transparence publique.

C. Les trois étages de contrôle démocratique

Étage 7 — Contre-pouvoir amont. Avant l'investiture définitive, C est soumis à une audition publique contradictoire devant un contre-pouvoir composé a minima du peuple et de la presse. Cette audition porte sur deux objets : les motivations déclarées de C (pourquoi accepte-t-il ce mandat, quels sont ses biais déclarés, quelle est sa probité) et le plan d'exécution qu'il propose (méthodes, axes de formation envisagés, calendrier, livrables attendus). Le mécanisme s'inspire des confirmation hearings du Sénat américain⁸, mais s'en distingue par un point essentiel : il n'inclut pas de catégorie professionnelle séparée. Députés, magistrats, professeurs de droit participent au contrôle en tant que citoyens, au même titre que tout autre membre du peuple. C'est une exigence directe de cohérence avec le constituant fonctionnel que j'ai proposé par ailleurs⁹ : les distinguer comme catégorie séparée reproduirait la fragmentation 1789 que j'ai déjà critiquée. La presse joue son rôle propre comme pouvoir informationnel — non comme cinquième pouvoir constituant, mais comme mécanisme de circulation de l'information démocratique.

Étage 8 — Contrôle informationnel continu. Pendant toute la durée du mandat, le pouvoir informationnel — la presse, les médias, les plateformes numériques — exerce un contrôle public continu sur l'activité de C. Les délibérations sont publiques, les choix de formation sont tracés, les positions intermédiaires sont communiquées et débattues. Ce n'est pas un contrôle hiérarchique — qui ferait retomber C sous une autre position A — c'est un contrôle dialogique par exposition publique. La transparence radicale rend coûteuse toute déviation. Si C s'écarte de son plan d'exécution, le pouvoir informationnel le signale ; et le contre-pouvoir amont peut, dans des cas extrêmes, retirer son mandat.

Étage 9 — Ratification populaire finale. Au terme du mandat, le produit normatif de C — recommandation, proposition de réforme, projet de norme — est soumis à ratification populaire par référendum spécifique à la matière. C'est le moment de souveraineté réelle, au sens fort que j'ai donné à cette notion dans mon article sur le constituant fonctionnel¹⁰. Le peuple ne vote pas sur C ; il vote sur le produit de C. S'il vote oui, le produit acquiert force normative dans les conditions définies par l'État investissant. S'il vote non, le mandat est clos sans effet — ou un nouveau cycle peut être ouvert avec un nouveau C, sur des termes éventuellement différents.

Ces neuf étages, considérés ensemble, ne réalisent pas la condition C absolue — celle d'un édicteur structurellement non-situé. Ils l'approchent par construction. Chaque étage compense une faiblesse des autres : la nationalité tierce compense la situation patrimoniale, la symétrie géopolitique compense les biais culturels, l'auto-formation compense la déformation professionnelle, le contrôle démocratique amont/aval compense l'inévitable subjectivité de C lui-même. Aucun de ces compensations n'est parfaite ; leur combinaison s'approche, au millimètre près, de ce que je désigne par C.

III. Articulation avec le constituant fonctionnel

Le dispositif que je viens d'exposer ne flotte pas dans le vide. Il s'articule avec une autre proposition que j'ai formulée par ailleurs¹¹ : celle d'un constituant fonctionnel, fondé sur les quatre pouvoirs réels de l'État (législatif, judiciaire, monétaire, administratif) et sur un cinquième pouvoir non constituant, le pouvoir informationnel — que j'avais désigné comme « pouvoir zéro » parce qu'il ne décide pas mais conditionne la délibération de tous les autres. Cette articulation mérite d'être explicitée, parce qu'elle donne à C sa place exacte dans une architecture institutionnelle plus large.

A. C comme méta-mécanisme du constituant fonctionnel

Le constituant fonctionnel répond à une question précise : qui édicte la norme fondamentale d'un État, et comment cette édiction peut-elle être démocratiquement légitime ? Ma réponse était que les quatre pouvoirs réels devaient y participer à égalité, sous le contrôle du pouvoir informationnel et avec ratification populaire finale. Cette architecture règle le problème interne à un État donné — la France, dans le cas que j'ai traité.

Mais elle ne règle pas une question complémentaire, qui apparaît dès qu'on pousse l'analyse : que se passe-t-il quand les quatre pouvoirs internes sont eux-mêmes en désaccord structurel sur une matière donnée, ou quand la matière pose un enjeu qui transcende leur compétence collective ? Que se passe-t-il quand le système entier — quatre pouvoirs et pouvoir informationnel inclus — porte une asymétrie A/B qu'aucun de ses composants ne peut corriger seul, parce que tous y sont intéressés ?

C est ma réponse à cette question. C est un méta-mécanisme qui n'appartient à aucun des quatre pouvoirs internes, qui n'est pas non plus le pouvoir informationnel, mais qui peut être convoqué par décision souveraine quand les quatre pouvoirs internes ne suffisent pas. C n'est donc pas une alternative au constituant fonctionnel ; il en est le complément d'extériorité, convocable sur demande et borné par une matière précise.

B. Le pouvoir informationnel comme garant transversal

Le pouvoir informationnel joue dans le dispositif C un rôle que j'avais déjà identifié dans mon article sur le constituant fonctionnel : il est le mécanisme transversal qui rend possible la délibération démocratique. Mais ici, son rôle est plus spécifique encore. Il intervient à trois moments du cycle de C : avant l'investiture (en relayant publiquement l'audition contradictoire), pendant le mandat (en exerçant le contrôle informationnel continu de l'étage 8), et après la production du résultat (en informant le peuple en vue de la ratification populaire de l'étage 9).

Cette présence transversale du pouvoir informationnel n'est pas un défaut — elle est la garantie principale que C ne se professionnalise pas et ne devient pas une nouvelle position A. La pluralité des médias, la transparence des délibérations, l'accès du peuple à l'information sont les conditions concrètes de l'asymptote vers C. Sans pouvoir informationnel libre et pluraliste, le dispositif s'effondre — et c'est pourquoi je tiens à rappeler ici que la concentration des médias entre les mains d'intérêts privés alignés sur la position A est le premier risque de capture du dispositif. Cette vigilance dépasse le périmètre du présent article, mais elle en est une condition de possibilité.

C. Pourquoi C ne se professionnalise pas et ne devient pas un nouveau A

Le risque le plus sérieux pour le dispositif est celui que mon propre théorème identifie : que C, à force d'exister, devienne lui-même une nouvelle institution permanente, c'est-à-dire une nouvelle position A. C'est exactement ce qui s'est produit historiquement avec les juridictions internationales — créées comme tiers extérieurs, devenues progressivement des corps professionnels avec leur propre culture, leur propre carrière, leurs propres intérêts.

Le dispositif que je propose résiste à cette dérive par construction, grâce à trois mécanismes cumulés. Premièrement, la double qualification intuitu personae / intuitu materiae : C est mandaté pour cette personne, sur cette matière, et son mandat s'éteint avec la matière traitée. Il n'y a pas de « corps des C » qui s'auto-reproduirait. Deuxièmement, l'auto-formation subordonnée au mandat : C ne tire pas sa qualification d'un cursus institutionnel préalable, ce qui empêche la constitution d'un champ professionnel autour de la fonction. Troisièmement, le contrôle démocratique amont et aval : à chaque mandat, le peuple et la presse interviennent — il n'y a pas de C permanent qui pourrait s'installer dans la durée à l'écart du contrôle public.

Ces trois mécanismes, combinés, font de C une fonction éphémère par construction. Et c'est précisément cette éphémérité qui garantit son extériorité. Un C permanent serait, par sa permanence même, une nouvelle position A. Un C éphémère, mandaté pour une personne et une matière, dissous une fois le travail accompli, est compatible avec la thèse de la constante juridique parce qu'il n'occupe la position d'édicteur qu'à titre transitoire et borné. Il ne renverse pas la fonction A ; il en suspend localement les effets, le temps d'un mandat, sur une matière donnée.

IV. Trois questions techniques pour la mise en œuvre

Le dispositif tel que je l'ai exposé n'est pas une utopie ; il n'est pas non plus prêt à être déployé tel quel. Trois questions techniques de mise en œuvre méritent d'être posées explicitement, parce qu'elles conditionnent la viabilité opérationnelle de l'ensemble.

A. Qui définit la matière, et comment évolue-t-elle ?

La matière sur laquelle porte le mandat de C est définie par l'État investissant — c'est lui qui prend l'initiative de soumettre une question donnée à un édicteur tiers. Mais cette définition unilatérale poserait un problème évident : l'État pourrait restreindre la matière pour empêcher C d'aborder ce qui le dérange, ou élargir au contraire le mandat à un point où C deviendrait inopérant. Une procédure de définition concertée me paraît nécessaire : la matière initialement proposée par l'État investissant est soumise au contre-pouvoir amont (peuple et presse) lors de l'audition publique préalable, et peut y être amendée par négociation publique avant l'investiture définitive de C.

Une seconde question concerne l'évolution de la matière en cours de mandat. Si C, en se formant à la matière initiale, identifie qu'une question connexe est indispensable au traitement de cette matière — par exemple, en analysant le crédit renouvelable, il découvre que la métrologie monétaire elle-même conditionne la prédation observée —, peut-il étendre le périmètre de son mandat ? Ma réponse est : oui, sous condition d'une nouvelle validation par le contre-pouvoir amont. Cette extension ne peut être unilatérale ; elle doit être annoncée publiquement, motivée techniquement, et soumise à débat avant d'être effective. Cela ralentit le processus — j'en assume la conséquence — mais c'est le prix de la légitimité.

B. Que se passe-t-il en cas d'ultra petita de C ?

Si, malgré ces précautions, C dépasse les limites de son mandat — soit en abordant une matière non couverte par sa désignation initiale, soit en allant au-delà de l'extension validée par le contre-pouvoir —, que se passe-t-il ? L'analogie civiliste la plus naturelle est celle de l'ultra petita en procédure¹² : le juge qui statue au-delà de ce qui lui était demandé voit la partie excédentaire de sa décision frappée de nullité, sans qu'il soit besoin d'établir une faute.

Je propose de transposer cette sanction au tiers C. Tout produit normatif de C qui sort de l'intuitu materiae défini est nul de plein droit. Le contrôle informationnel continu (étage 8) est l'instance qui constate publiquement cette sortie ; le contre-pouvoir amont peut, à son tour, retirer le mandat si la sortie est manifeste et persistante. Cette sanction préserve l'intégrité du dispositif sans criminaliser C : il n'a pas commis une faute morale, il a simplement excédé son mandat, et la sanction est procédurale, non personnelle.

C. Sur quelle matière expérimenter en premier ? Le crédit renouvelable

Une expérimentation institutionnelle de cette ampleur ne se déploie pas tous azimuts. Elle exige une matière de départ qui réunisse plusieurs caractéristiques : être suffisamment circonscrite pour qu'un mandat de durée raisonnable puisse l'épuiser ; être suffisamment documentée pour que C dispose d'une matière première solide ; être suffisamment importante pour que le résultat ait une portée significative ; être suffisamment révélatrice de l'asymétrie A/B pour que l'expérimentation valide ou invalide concrètement la pertinence du dispositif.

Je propose, sans hésiter, le crédit renouvelable. Cette matière réunit toutes les caractéristiques requises, et j'en explique les raisons sans détour parce qu'il s'agit d'un terrain que je connais personnellement¹³. Le crédit renouvelable français offre une asymétrie A/B exemplaire : un opérateur professionnel (établissement de crédit) édicte unilatéralement les conditions d'un contrat d'adhésion qui régit la vie économique du consommateur isolé sur des durées longues, par le moyen d'une variable courte (la signature en quelques minutes, parfois en ligne). Les mécanismes de prédation y sont documentés : anticipation de flux futurs, retard d'écriture comptable, plafonds présentés comme indicatifs alors qu'ils déterminent en réalité l'engagement, asymétrie informationnelle massive sur le coût réel¹⁴. Le droit positif a tenté de baliser cette matière (article L. 312-55 du Code de la consommation, article 1112-1 du Code civil), mais la prédation persiste — c'est le signe que les correctifs internes au système A ne suffisent pas, et qu'un édicteur tiers s'impose.

Une mission de C sur cette matière pourrait s'organiser ainsi : un édicteur non français (étage 1), désigné par décret après reconnaissance du dispositif (étage 2), de nationalité Nord-Nord — par exemple un Allemand, un Néerlandais, un Belge non francophone (étage 3) —, sélectionné parmi des candidatures dont l'extériorité existentielle est mesurable (étage 4), mandaté intuitu personae sur la matière strictement définie du crédit renouvelable français (étage 5), s'auto-formant pendant six à douze mois sur les contrats français, la jurisprudence française, les pratiques des établissements et les vécus des emprunteurs (étage 6). Avant cette investiture, audition publique contradictoire devant un panel de citoyens tirés au sort, retransmise par la presse (étage 7). Pendant la mission, transparence radicale des consultations, des rencontres, des hypothèses (étage 8). À l'issue, présentation publique des conclusions et recommandations, soumises à ratification populaire par référendum sectoriel (étage 9).

Ce que C produirait ne serait pas une nouvelle législation à proprement parler — il n'est pas législateur. Ce serait une doctrine de référence, dotée d'une légitimité publique forte parce qu'elle aurait été élaborée hors du champ français et soumise au peuple français. Cette doctrine pourrait ensuite être utilisée par les juridictions, par le législateur, par les associations de consommateurs, par les emprunteurs eux-mêmes dans leurs contentieux. Elle serait, au sens propre, une ébauche d'extériorité partielle — pas la résolution finale du rapport A/B sur le crédit renouvelable, mais un assouplissement local et expérimentalement vérifiable de sa rigueur.

Conclusion — Une approche, pas une solution

Je voudrais conclure cet article par où je l'ai commencé : par une exigence d'honnêteté épistémique. Le dispositif que je propose n'est pas la réfutation de la thèse de la constante juridique. Il en est l'asymptote pratique. Le théorème que j'ai posé dans mon article précédent demeure : tant qu'il existera un édicteur et un destinataire, il existera A et B ; tant qu'il existera A et B, l'asymétrie sera structurellement garantie. Le dispositif C ne renverse pas cette structure. Il l'infléchit localement, sur une matière donnée, pour la durée d'un mandat, par un acte de volonté institutionnellement soutenu.

Cette modestie revendiquée n'est pas une faiblesse ; elle est la condition même de l'efficacité. Toutes les tentatives historiques de renverser frontalement l'asymétrie A/B ont produit une nouvelle asymétrie A/B sous d'autres noms — c'est exactement ce que j'ai démontré dans mon précédent article à propos des grandes ruptures révolutionnaires. Le dispositif C choisit une autre voie : ne pas renverser, mais de proposer au débat ; ne pas tout résoudre, mais améliorer ce qui peut l'être ; ne pas remplacer une position dominante par une autre, mais suspendre transitoirement la domination sur des matières précises, par engagement explicite et sous contrôle démocratique.

Ce dispositif n'est pas non plus une utopie. Tous ses étages existent déjà séparément dans le droit comparé contemporain : juges ad hoc à la CIJ¹⁵, confirmation hearings du Sénat américain, commissions indépendantes à la française (CIASE, commissions parlementaires d'enquête), médiateurs sectoriels, autorités administratives indépendantes. Ce qui est nouveau, ce n'est pas chacun de ces mécanismes, mais leur recombinaison cohérente autour d'un principe directeur : celui d'un édicteur qui ne veut être ni A ni B, intuitu personae et intuitu materiae, soumis au contrôle démocratique amont et aval, et dont la fonction s'éteint avec la matière traitée.

Je ne soutiens pas que ce dispositif résoudra l'asymétrie A/B. Je soutiens seulement qu'il s'en approche, au millimètre près, et qu'il mérite d'être expérimenté. Le crédit renouvelable est, à mes yeux, la matière de départ idéale — circonscrite, documentée, importante, exemplaire. Si l'expérimentation valide le dispositif sur cette matière, d'autres matières pourront être abordées : la métrologie monétaire, la régulation des plateformes numériques, la fiscalité des hauts patrimoines, les conditions générales d'utilisation des services dominants. Si elle l'invalide, j'aurai au moins eu le mérite d'avoir formulé l'asymptote précisément, ce qui rend la critique constructive possible.

Mon corpus, dont cet article forme le second volet d'un diptyque sur la constante juridique, n'a pas la prétention de produire une législation. Il vise plus modestement à constituer une doctrine de référence — un point d'appui auquel d'autres pourront s'accrocher, dans cinq, dix, vingt ou trente ans, pour traiter à leur tour les questions que je soulève ici. Les outils pratiques que j'ai construits sur la plateforme Digital Synapse Exchange¹⁶ — module de négociation collective universelle, calculateur TrueDebt sur le coût réel des prêts — sont des préfigurations modestes de ce que C, à son échelle institutionnelle, pourrait produire à plus grande ampleur.

Je termine donc cet article en demeurant ce que je suis : optimiste sans naïveté, pessimiste sans renoncement. La constante juridique existe ; elle peut être contournée localement ; et le contournement local, multiplié, finit par dessiner autre chose qu'une simple série d'exceptions. Il dessine une manière différente de produire la norme — par engagement de ne pas être A, par refus d'accepter d'être B, par construction patiente d'une troisième position que je désigne par C parce qu'il faut bien la nommer. Cette troisième position n'est pas une utopie ; elle est une asymptote. Et l'asymptote, à la différence de l'utopie, on peut s'en approcher.

Auteur

Miguel Vidal Bravo-Jandia

Ingénieur — Master II Droit, UFR Montpellier I / Maîtrise ès droit, Université Paris II Panthéon-Assas

Références

Textes et codes

Code civil, art. 1104, 1112-1, 1163.

Code de la consommation, art. L. 312-55, L. 312-79.

Code de procédure civile, art. 4 et 5.

Statut de la Cour internationale de justice, art. 31.

Doctrine et travaux universitaires

Bourdieu P., « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la recherche en sciences sociales, vol. 64, 1986.

Malaurie Ph., Aynès L., Stoffel-Munck Ph., Droit des obligations, 11ᵉ éd., LGDJ, 2020.

Rawls J., A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971.

Terré F., Simler Ph., Lequette Y., Chénedé F., Les obligations, 12ᵉ éd., Dalloz, 2018.

Jurisprudence

Cass. com., 4 juin 1996, n° 94-15.358, Bull. civ. IV, n° 159 — sur l'intuitu personae.

Cass. ass. plén., 7 juillet 2006, n° 04-10.672, Bull. ass. plén., n° 8 — sur l'ultra petita.

Sources institutionnelles

Commission indépendante sur les abus sexuels dans l'Église (CIASE), rapport remis le 5 octobre 2021.

Articles de l'auteur — Digital Synapse Exchange

« Théorie de la constante juridique — Pourquoi B ne deviendra jamais A », DSE Review, 2026 — premier volet du diptyque.

« De la fiction de 1789 à la réalité du XXIᵉ siècle — Pour une Constitution fondée sur les pouvoirs réels », J Corporate, DSE, avril 2026.

« Des constantes et des variables, juridiques — Partie I » et « Partie II », J Corporate, DSE, avril 2026.

Plateforme Digital Synapse Exchange — module de négociation collective universelle.

TrueDebt Calculator — calcul des six contreparties cachées d'un prêt.