J CORPORATE — DROIT DES AFFAIRES

Introduction

Une enseigne de distribution confie cent millions d'euros à sa trésorière en vue d'un placement bancaire. L'argent disparaît. L'enquête établit que l'intéressée avait déjà été condamnée par le tribunal correctionnel de Paris à deux ans d'emprisonnement avec sursis pour un détournement commis au préjudice d'un employeur précédent, et que la nouvelle enseigne ignorait tout de ces antécédents¹.

Le réflexe, devant une telle affaire, consiste à réclamer davantage de contrôle interne : double signature, rapprochements, audit, conformité. Je voudrais montrer que le problème n'est pas d'abord là. Une décision de justice avait été rendue, et elle est restée, au sens propre, invisible. Non par négligence de l'employeur : par construction du droit.

Je soutiens que le droit français dispose de l'instrument d'écartement adéquat, qu'il dispose même du canal de publicité correspondant, et que l'articulation des deux repose sur une succession de conditions facultatives dont il suffit qu'une seule manque pour que l'ensemble reste sans effet. Quatre mouvements : le fait et la question ; l'instrument ; sa visibilité ; une proposition qui n'exige presque aucun texte nouveau.

I. Le fait et la question

a. Un pouvoir de nuire attaché à la fonction, non à la qualité

La personne mise en cause n'était ni dirigeante, ni mandataire social, ni commerçante. Elle était salariée, chargée de la trésorerie. Cette précision commande tout : les incapacités les plus connues du droit des affaires — faillite personnelle, interdiction de gérer — sont construites autour d'une qualité. Or, dans une entreprise de taille significative, le pouvoir de nuire ne tient pas à la qualité mais à la fonction : qui a la main sur les flux, qui déclenche un virement, qui rapproche les comptes.

Le droit des incapacités a été pensé pour un monde où celui qui décide est celui qui possède. Il s'applique à un monde où celui qui décide est employé.

b. Deux questions que le débat confond

Existe-t-il un instrument permettant d'écarter d'une fonction financière une personne condamnée pour des faits commis dans l'exercice de cette fonction ? Et, à supposer qu'il existe et qu'il ait été prononcé, un futur employeur peut-il en avoir connaissance ? La première réponse est oui, sans réserve. La seconde est : seulement si trois conditions facultatives se trouvent réunies — et elles le sont rarement.

II. L'instrument existe, et il vise l'activité

a. L'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale

Le code pénal permet au juge de prononcer, à titre de peine complémentaire, l'interdiction d'exercer une fonction publique ou une activité professionnelle ou sociale, définitive ou temporaire — dans ce dernier cas pour cinq ans au plus². Elle peut porter sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise³. Elle peut aussi être prononcée à titre de peine alternative, lorsque les facilités procurées par l'activité ont été sciemment utilisées pour préparer ou commettre l'infraction⁴.

La sanction que réclame l'affaire évoquée n'a donc pas à être créée. Elle existe, elle est ciblée sur l'activité et non sur la qualité, et sa durée est bornée — cinq ans, ce qui écarte d'emblée le reproche d'exclusion perpétuelle.

b. Une peine facultative dont l'usage n'est pas mesuré

Reste qu'une peine complémentaire ne s'applique que si elle est encourue pour l'infraction poursuivie, qu'elle n'est prononcée que si elle est requise, et qu'elle n'est requise que si le ministère public tient l'écartement professionnel pour une composante de la réponse pénale plutôt que pour une rigueur ajoutée.

Je pose donc une question de méthode dont je n'ai pas trouvé la réponse publiée : quelle proportion des condamnations pour abus de confiance ou détournement commis dans l'exercice d'une fonction financière est assortie d'une interdiction d'exercer ? Tant que ce chiffre n'existe pas, on ne discute pas d'un manque de droit mais d'un usage inconnu — et l'on ne réforme pas ce qu'on ne compte pas.

III. La visibilité, et ses trois verrous

a. Ce que le bulletin n° 3 contient réellement

Le canal de publicité existe lui aussi, mais il est étroit. Le bulletin n° 3 du casier judiciaire relève les condamnations à des peines privatives de liberté supérieures à deux ans non assorties du sursis ; celles d'une durée inférieure ou égale à deux ans uniquement si la juridiction en a ordonné la mention ; et les interdictions, déchéances ou incapacités prononcées sans sursis, pendant leur seule durée⁵.

Appliquons ces règles au cas d'espèce. Une condamnation à deux ans d'emprisonnement avec sursis ne figure pas au bulletin n° 3, sauf mention expressément ordonnée par la juridiction — hypothèse résiduelle en pratique. Autrement dit : un employeur parfaitement diligent, qui aurait demandé au candidat son extrait de casier et l'aurait obtenu, n'aurait très probablement rien vu. Ce n'est pas une défaillance de vigilance, c'est le fonctionnement normal du texte.

On saisit ici le paradoxe central. Le troisième alinéa du même article prévoit que les interdictions figurent au bulletin n° 3 : le législateur a donc bien voulu que l'écartement professionnel soit connaissable. Mais il n'a pas voulu que la condamnation qui l'aurait justifié le soit. La publicité de la peine dépend ainsi de la peine que le juge a choisi de prononcer — et non de la gravité des faits.

b. Un document que seul l'intéressé peut produire

Le deuxième verrou tient au circuit. Le bulletin n° 3 ne peut être réclamé que par la personne qu'il concerne et ne doit en aucun cas être délivré à un tiers ; se faire délivrer l'extrait d'un tiers en prenant une fausse qualité est puni de 7 500 euros d'amende⁶. Il n'est pas interdit à un employeur privé de demander au candidat de produire son extrait lorsque l'emploi le justifie, mais seul le candidat peut l'obtenir, et décider ou non de le communiquer au vu de son contenu.

La vérification de l'honorabilité d'un candidat aux fonctions financières repose donc, en droit commun, sur la production volontaire par l'intéressé d'un document attestant sa propre indignité. Le dispositif suppose, chez la personne condamnée pour manquement à la probité, la probité même que la condamnation vient de démentir.

c. Le régime bancaire ne comble pas la lacune

On objectera que les secteurs sensibles disposent de contrôles d'honorabilité renforcés. C'est exact et sans portée ici : ces contrôles visent les dirigeants effectifs et les membres des organes d'administration d'entités agréées. Ils ne s'appliquent ni aux salariés de ces entités, ni, a fortiori, aux fonctions de trésorerie d'une entreprise commerciale non agréée. Une enseigne de prêt-à-porter n'est pas un établissement de crédit ; elle manie pourtant des flux que bien des établissements agréés lui envieraient.

IV. Une proposition, et les objections qu'elle appelle

a. Trois ajustements, aucun fichier nouveau

Je ne propose ni incapacité nouvelle, ni registre supplémentaire. Le droit dispose déjà de la peine et du canal ; il suffit de les raccorder.

Premièrement, que le ministère public requière systématiquement l'interdiction d'exercer, sur le fondement de l'article 131-27, lorsque l'infraction a été commise dans l'exercice d'une fonction de maniement ou de contrôle de fonds — la juridiction demeurant libre de ne pas la prononcer, mais devant alors s'en expliquer.

Deuxièmement, que la mention au bulletin n° 3 devienne, pour cette catégorie d'infractions, le principe et non l'exception. Il s'agit d'un renversement du deuxième alinéa de l'article 777, non de la création d'un traitement de données.

Troisièmement, que la production de l'extrait puisse être exigée, et non seulement demandée, pour les fonctions comportant délégation de signature bancaire — à l'exclusion de toute conservation du document, conformément à la doctrine constante en matière de données personnelles.

b. Les objections

La première objection est celle du droit au travail et de la réinsertion. Elle est sérieuse et je la reçois. La réponse tient dans la double limitation déjà inscrite dans le texte : cinq ans au plus, et la seule activité dans laquelle l'infraction a été commise. Rien n'interdit à une personne condamnée pour détournement d'exercer un autre métier ; tout doit lui interdire, pour un temps borné, de reprendre celui-là.

La deuxième objection est celle de la protection des données. Elle est ici largement désamorcée : la proposition n'ajoute aucun traitement nouveau, elle utilise le bulletin existant, dans le circuit existant, avec l'interdiction de conservation existante.

La troisième est celle de la double peine. Elle me paraît la plus faible : l'interdiction professionnelle n'ajoute pas une peine à une peine, elle est la peine — la seule qui porte sur le rapport entre l'auteur et le moyen de son acte. Ce qui s'ajoute aujourd'hui n'est pas une sanction, c'est un risque, et il pèse sur des tiers qui n'ont jamais été entendus.

La quatrième est celle du réalisme : à quoi bon, puisque l'intéressé se taira ? À rien, si l'on s'en tient à la déclaration volontaire. C'est précisément pourquoi la mention au bulletin, et non la parole du candidat, est le pivot de la proposition.

Conclusion

Le cas retenu n'est pas un cas d'école. Chaque maillon de la chaîne a fonctionné : les faits ont été commis, poursuivis, jugés, condamnés. Le résultat a été nul, parce que la décision n'a jamais atteint le seul endroit où elle aurait servi — le bureau du recruteur suivant. Il n'a pas manqué une loi ; il a manqué un raccordement, composé de trois conditions dont aucune n'est obligatoire.

C'est la forme la plus pure de ce que j'ai appelé ailleurs le droit évidé : non pas une règle absente, mais une règle dont l'effet s'arrête à la porte du tribunal. J'examinerai dans un prochain article une autre manifestation du même phénomène, tenant cette fois non à la publicité de la sanction mais à son destinataire : la question de savoir à qui, exactement, l'amende est payée.

   Vidal Bravo-Jandia Miguel

Maîtrise droit privé — Paris II Panthéon-Assas

Master II droit de la consommation — UFR Montpellier I, Centre de Droit de la Consommation