Le droit évidé — De la règle inappliquée au recours impossible —

Résumé

Un article antérieur, consacré à l'école comme sanctuaire, avait mis en évidence qu'un phénomène présenté comme une lacune de la loi relevait avant tout d'un défaut d'application. Je cherche ici à vérifier cette intuition au-delà du cas scolaire et à la conduire jusqu'au terrain économique et consumériste. Je pose une distinction entre validité et effectivité du droit, je documente trois mécanismes qui trient silencieusement les recours avant qu'ils n'atteignent un juge ou une autorité, et je propose deux pistes de réforme ancrées non dans l'invention, mais dans des principes déjà consacrés par le droit positif — auxquels il ne manque que d'être étendus.

Introduction

J'ai montré, à propos de l'école comme sanctuaire, que le problème n'était pas d'abord une législation défaillante mais un défaut d'exécution : la règle existait, l'institution chargée de l'appliquer existait, et pourtant l'application n'avait pas lieu. Cette intuition méritait d'être vérifiée sur un terrain plus large, et surtout d'être outillée : de quels instruments dispose-t-on pour mesurer, non l'existence du droit, mais son effectivité ?

La réponse tient en une distinction qui structure tout ce qui suit. On peut mesurer les intrants — le budget, les effectifs — et c'est ce que fait remarquablement la statistique européenne. On peut mesurer le débit — les délais, les taux de résolution. Mais la question qui m'intéresse est d'un troisième ordre : le droit, une fois doté de moyens et d'un débit, mord-il réellement le réel ? C'est cette question que je poursuis ici, du classement pénal au comptoir du service consommateur, en passant par les pensions alimentaires impayées et l'action de groupe.

Le plan suit quatre mouvements. Le premier pose la distinction entre validité et effectivité du droit, et l'étalonne sur les chiffres du système judiciaire français comparés à l'Europe. Le second décrit la mort silencieuse du droit — le classement institutionnel d'un côté, le renoncement citoyen de l'autre — et montre que l'État lui-même a parfois avoué, en réformant, l'échec qu'il ne mesure pas autrement. Le troisième identifie trois mécanismes concrets qui trient les recours avant qu'ils ne deviennent des dossiers. Le quatrième propose une réponse, non par l'invention d'un droit nouveau, mais par l'extension de principes que le droit positif a déjà consacrés ailleurs.

TITRE I — L'écart d'exécution : le droit existe, il ne s'applique pas

a. Le prototype

L'école comme sanctuaire fournit le prototype de la méthode. On y attend de l'institution scolaire qu'elle protège l'enfant d'un certain nombre de risques, et la loi le prévoit expressément. Le constat n'était pourtant pas celui d'un vide législatif : la règle de protection existait, dans des termes suffisamment clairs. Ce qui manquait, systématiquement, était l'exécution — la mise en musique quotidienne de ce que le texte promettait. Le réflexe français consiste, devant ce genre d'écart, à réclamer une loi supplémentaire. C'est précisément ce réflexe que je veux mettre en doute : une loi de plus ne répare pas un défaut d'application, elle l'habille.

b. Le droit évidé

La distinction qui structure cet article est celle qu'a posée, avec une netteté qui n'a pas vieilli, la Cour européenne des droits de l'homme dans l'arrêt Airey contre Irlande, du 9 octobre 1979¹. Mme Airey souhaitait obtenir une séparation de corps ; le droit irlandais le lui permettait, en théorie, sans avocat. Mais dans les faits, aucune séparation de corps n'avait jamais été obtenue sans représentation par un homme de loi. La Cour en a tiré un principe qui vaut pour tout ce qui suit : le droit d'accès à un tribunal doit être concret et effectif, non théorique et illusoire, et l'État peut être tenu à une obligation positive de le rendre réel lorsque le coût ou la complexité le mettent hors de portée du justiciable ordinaire.

J'appellerai droit évidé un droit qui remplit ce second critère — la validité — sans remplir le premier — l'effectivité. C'est une coquille dont on a retiré la substance en laissant l'étiquette. Un État qui se dit État de droit et qui, dans le même mouvement, rend l'accès au droit inefficient, commet une contradiction performative : il tire sa légitimité de la règle et en annule simultanément l'exercice.

c. Les chiffres de l'écart

L'instrument de mesure existe, et il est solide : la Commission européenne pour l'efficacité de la justice (CEPEJ), organe du Conseil de l'Europe, publie tous les deux ans un rapport d'évaluation des systèmes judiciaires de 44 États membres. L'édition 2024, portant sur les données 2022, indique qu'en moyenne les pays européens ont dépensé 85,4 € par habitant pour leur système judiciaire². La France se situe en deçà de cette moyenne, avec un budget qui reste, selon les termes mêmes du ministère de la Justice commentant ce rapport, marqué par une lente évolution et une faiblesse relative des moyens qui lui sont affectés. Le déséquilibre est plus frappant encore sur les effectifs : le nombre de procureurs pour 100 000 habitants en France demeure l'un des plus faibles d'Europe, alors même que le nombre d'affaires pénales nouvelles rapporté à la population y est parmi les plus élevés. Quatre fois moins de procureurs, pour davantage d'affaires à traiter : c'est le défaut d'application chiffré à sa source.

Il faut se garder, cependant, d'en faire l'explication unique. Le sous-financement permet le défaut d'application, il ne le décide pas. Un système mieux doté connaîtrait sans doute un classement moins massif ; il ne serait pas pour autant à l'abri des mécanismes de tri que je décris au Titre III, dont l'origine n'est pas budgétaire mais structurelle. Le budget est une condition, jamais une cause suffisante — le confondre avec la cause reviendrait à retomber dans le réflexe qu'on cherche justement à dépasser.

d. Une doctrine pour nommer le geste

La commissaire américaine Lina Khan a résumé, à propos de la régulation économique, un choix que les législateurs préfèrent trop souvent à l'exécution : écrire une règle nouvelle plutôt qu'affronter la difficulté de faire appliquer celle qui existe déjà — enforcement rather than rulemaking. Ce sera le fil rouge de cet article. Si le droit existe et qu'il ne s'applique pas, la question qui suit n'est pas où manque-t-il un texte, mais où, précisément, le droit meurt-il ?

TITRE II — La mort discrète du droit : le classement institutionnel et le renoncement citoyen

a. Le classement pénal

Le taux de réponse pénale, statistique que le ministère de la Justice met volontiers en avant, avoisine 88 % des personnes mises en cause. Le chiffre est un miroir déformant : il n'est calculé que sur les affaires jugées poursuivables, après retrait de plus d'un tiers de mis en cause déclarés non poursuivables et de la masse des auteurs inconnus. C'est un taux de conversion sur un entonnoir déjà vidé, non la part des infractions qui reçoivent une réponse. Et parmi les classements d'affaires pourtant poursuivables, le motif documenté par le ministère lui-même, dans son propre manuel statistique, est la faiblesse du préjudice ou le trouble peu important causé par l'infraction. Le petit préjudice n'est donc pas seulement négligé en pratique : son abandon est un motif officiel, écrit, revendiqué de non-application.

b. Le classement administratif