« Qui parle répond »
En France, celui qui tient un propos de haine en public répond devant le tribunal correctionnel. Le député qui tient le même propos à la tribune ne répond devant personne, sinon devant ses pairs, pour quelques semaines d’exclusion au plus. Cet article part de cette asymétrie, montre qu’elle repose sur une confusion entre le lieu et la fonction, puis remonte jusqu’à la question qui la commande : qui garantit la justice quand le garant nomme ceux qu’il est censé tenir à distance, et qui parle, au juste, quand on dit que le peuple s’exprime « par ses représentants » ?
I. Ce que la parole coûte : le citoyen et le député
Le citoyen devant la loi de 1881
Qu’un citoyen affirme publiquement qu’un groupe défini par sa religion serait, en tant que tel, voleur et meurtrier, et le voici exposé à trois qualifications de la loi du 29 juillet 1881 : la diffamation à raison de l’appartenance à une religion ou à une ethnie (article 32, alinéa 2), l’injure de même nature (article 33, alinéa 3) et la provocation à la haine ou à la violence (article 24, alinéa 7). Chacune est punie d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende1.
L’idée qu’il suffirait de « justifier » plutôt que d’accuser ne résiste pas à l’examen. a preuve de la vérité des faits diffamatoires (article 35) suppose des faits précis imputés à des personnes déterminées ; on ne prouve pas qu’un groupe défini par sa foi est criminel en tant que tel, puisque l’imputation porte sur l’appartenance elle-même. La bonne foi, de son côté, exige une base factuelle suffisante, la prudence dans l’expression et l’absence d’animosité, conditions qu’une généralisation à tout un groupe ne remplit pas. La démonstration aggrave plutôt qu’elle n’excuse : elle établit l’intention et peut faire basculer le propos vers la provocation.
La Cour européenne des droits de l’homme ferme la dernière porte. Pour les propos antisémites, elle écarte la protection de l’article 10 en appliquant l’article 17, qui interdit d’invoquer la Convention pour détruire les droits qu’elle garantit : ainsi dans les affaires Garaudy (2003) et M’Bala M’Bala (2015)2,3. Reste protégée, en revanche, la critique de la politique d’un État ou l’imputation documentée de faits précis à des personnes nommées : la loi ne sanctionne pas le débat, elle sanctionne l’attribution d’une culpabilité à des personnes en raison de ce qu’elles sont.
Le député devant l’article 26
L’article 26 de la Constitution réunit deux mécanismes distincts4. L’irresponsabilité interdit de poursuivre, rechercher, arrêter, détenir ou juger un parlementaire « à l’occasion des opinions ou votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions ». Elle est absolue et ne se lève pas : saisie en 2023 d’une demande visant le député Meyer Habib, la présidente de l’Assemblée nationale a répondu qu’aucune procédure ne permettait de la lever5. L’inviolabilité, depuis la révision du 4 août 1995, ne protège plus que contre les mesures privatives ou restrictives de liberté prises hors flagrant délit ; les poursuites elles-mêmes n’exigent aucune autorisation6.
L’irresponsabilité s’arrête toutefois aux fonctions. Elle ne couvre ni les réunions publiques, ni les livres, ni les articles, ni les entretiens accordés à la presse, même par téléphone7. Le député qui tient sur un plateau de télévision le propos décrit plus haut répond devant le tribunal correctionnel exactement comme le citoyen, quand bien même il se prévaut de sa qualité8.
Le lieu ou la fonction
Le droit positif raisonne encore, en pratique, en termes de lieu : la tribune et l’hémicycle sont couverts, le reste ne l’est pas. Or le texte parle de fonctions, et la fonction parlementaire a un objet défini : la discussion et le vote de la loi, le contrôle du Gouvernement. Lancer une invective pendant qu’un collègue interroge un ministre n’appartient ni à la discussion ni au vote ; c’est une parole jetée dans la salle, qui sort de la fonction même si elle est prononcée sous la coupole.
Ce n’est pas le juge qui entre dans le Parlement ; c’est le député qui sort de sa fonction.
Ce critère fonctionnel a une conséquence nette : un député qui veut dire quelque chose de grave dispose de canaux protégés (la tribune, la commission d’enquête, le signalement au procureur) pourvu qu’il parle dans la discussion. Il va aussi à rebours d’une proposition parlementaire de 2020, qui suggérait d’étendre l’irresponsabilité aux propos tenus hors les murs en lien avec le mandat9. Si la fonction est la discussion et le vote, prendre à témoin les Français sur un plateau n’est pas exercer le mandat, c’est faire campagne.
II. Qui juge le député ?
La justice des pairs
Le règlement de l’Assemblée nationale prévoit quatre peines disciplinaires, du rappel à l’ordre à la censure avec exclusion temporaire (articles 70 à 72). Les deux plus lourdes sont proposées par le Bureau et prononcées par l’Assemblée elle-même, par assis et levé, sans débat10. La censure avec exclusion temporaire, sanction maximale, prive le député de la moitié de son indemnité pendant deux mois11. Le juge ne peut rien y redire : le Conseil d’État rattache ces sanctions au statut du parlementaire et à l’exercice de la souveraineté nationale, et refuse d’en connaître12.
Le dispositif souffre d’un double défaut. Le premier est arithmétique : la sanction dépend de la composition de l’hémicycle, non de la gravité du propos. Le même mot, prononcé sous une majorité de son bord, serait resté sans suite. Le second tient à la nature du cercle : ceux qui jugent siègent, travaillent et vivent avec celui qu’ils jugent. Quinze jours dehors, puis retour au même banc, sans que quiconque hors de l’hémicycle ait eu son mot à dire. L’institution se juge et se pardonne elle-même ; c’est un défaut de légitimité, non un détail de procédure.
Ce qui reste au règlement
Si le juge de droit commun connaît des propos sortis de la fonction, le règlement n’apporte plus rien sur le contenu de la parole : provocation, injure et menace sont déjà définies par la loi, et le règlement ne fait que les doubler, avec une sanction plus faible et des juges qui sont des pairs. Il conserve en revanche un domaine propre, qui n’est pas la parole mais l’ordre de la séance. Brandir un drapeau, faire obstruction, refuser de quitter la tribune, provoquer un tumulte : ce ne sont pas des délits. Sébastien Delogu a été exclu quinze jours de séance en mai 2024 pour avoir brandi un drapeau palestinien pendant les questions au Gouvernement, ce qu’aucune loi pénale ne réprime13.
Trois régimes, trois juges
Propos tenus dans la discussion et le vote : irresponsabilité.
Propos tenus hors de la discussion, même dans la salle : la loi de 1881 et le juge de droit commun.
Comportement en séance : le règlement et la présidence, comme on fait la police d’une audience.
Reste à savoir qui trace la frontière entre « discussion » et « hors discussion » pour une phrase prononcée en séance. Pour que ce tri ne devienne pas arbitraire, l’immunité peut excepter une liste fermée d’infractions déjà définies par la loi : injure, provocation à la haine, menaces. Le juge ne jugerait pas des opinions, seulement des délits déjà nommés. La Loi fondamentale allemande procède ainsi : son article 46 protège le député pour ses propos au Bundestag, sauf pour les injures diffamatoires14. On n’y arrive pas par imitation ; on y arrive par le critère fonctionnel lui-même, et l’exemple allemand montre seulement qu’il fonctionne. Le Royaume-Uni, pour sa part, a confié depuis 2020 certaines sanctions à un panel sans parlementaire et permet aux électeurs, par pétition, de provoquer une élection partielle contre un député suspendu au moins dix jours de séance15,16.
Les portes de l’action
Le juge ne se saisit pas lui-même. Mais le procureur n’a pas le monopole des poursuites en matière de presse : le parquet agit d’office pour la provocation à la haine et la diffamation ou l’injure raciales ; la victime peut citer directement ou se constituer partie civile, et sa plainte est même nécessaire pour la diffamation envers un particulier (article 48) ; les associations antiracistes déclarées depuis cinq ans peuvent agir (article 48-1)1. Ce pluralisme compte, car le parquet n’est pas indépendant de l’exécutif : le ministre de la Justice conduit la politique pénale par instructions générales, et ne s’est vu interdire les instructions individuelles qu’en 201317.
L’exemplarité et l’inéligibilité
Les condamnations pour diffamation ne sont pas rares au sommet de la vie politique. Marine Le Pen a été condamnée définitivement le 16 décembre 2025, la Cour de cassation rejetant son pourvoi, à 500 euros d’amende avec sursis pour avoir accusé la Cimade d’organiser une filière d’immigration clandestine vers Mayotte18. Jean-Luc Mélenchon a été condamné en appel pour diffamation envers un ancien journaliste du Monde19. Ces condamnations n’emportent pas d’inéligibilité : celle-ci n’est, pour les délits de presse, qu’une peine complémentaire facultative, que le juge prononce rarement.
Le législateur a tenté d’aller plus loin. La loi pour la confiance dans la vie politique de 2017 voulait rendre l’inéligibilité obligatoire pour les injures, diffamations et provocations racistes ; le Conseil constitutionnel l’a censurée au nom de la liberté d’expression, en réservant l’inéligibilité obligatoire aux crimes et délits d’une particulière gravité et aux manquements à la probité20,21. D’où une asymétrie difficile à justifier : détourner de l’argent peut rendre inéligible de plein droit, tenir des propos de haine ne le peut que si un juge le décide.
L’exigence d’exemplarité a pourtant un fondement textuel : l’article 6 de la Déclaration de 1789 rend les citoyens admissibles aux emplois publics « sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents »22. La même loi qui refuse l’inéligibilité automatique aux élus sait d’ailleurs éliminer les dirigeants d’entreprise : interdiction de gérer, faillite personnelle, exclusion des marchés publics. L’élu probe, objectera-t-on, n’accuse pas sans pièces ; et s’il en a, il dispose de la tribune. Celui qui se laisse pousser à la phrase de trop sur un plateau a montré qu’il manquait de la prudence qu’exige la charge. Une seule réserve subsiste : c’est le plaignant qui choisit qui il poursuit, de sorte qu’une règle de pure exemplarité frapperait les imprudents qui ont des ennemis procéduriers, plutôt que tous les imprudents.
III. Le garant et la partie
Du chancelier au garde des Sceaux
Sous l’Ancien Régime, le chancelier de France était le premier officier de la Couronne et le chef de l’administration judiciaire. Nommé à vie, il ne pouvait être révoqué. Il était en principe garde des sceaux ; mais lorsque le roi voulait écarter un chancelier en disgrâce, il lui retirait les sceaux pour les confier à un garde des Sceaux, révocable à volonté23,24. Le titre naît donc comme un instrument de reprise en main : il permet au pouvoir royal de contourner une charge qu’il ne peut pas abolir. L’office de chancelier est supprimé en 1790 ; en 1791, un garde des Sceaux, ministre de la Justice, le remplace23.
Le sceau de la République, fixé par un arrêté du 8 septembre 1848, est toujours celui de la IIe République ; la presse qui l’imprime est conservée dans le bureau du ministre25. Le dernier scellement solennel date du 8 mars 2024, pour la loi constitutionnelle relative à l’interruption volontaire de grossesse26. Le ministère s’appelle toujours « la Chancellerie ». Mais le garde des Sceaux d’aujourd’hui est l’héritier du commis révocable, non du chancelier inamovible.
Une « autorité », non un pouvoir
La Constitution de 1958 ne connaît pas de pouvoir judiciaire. Son titre VIII s’intitule « De l’autorité judiciaire », et l’article 64 fait du président de la République le garant de son indépendance, assisté du Conseil supérieur de la magistrature4. Les magistrats du parquet sont nommés sur proposition du ministre, après un simple avis du Conseil, qui ne le lie pas. La Cour européenne des droits de l’homme en a tiré la conséquence en 2010 : faute d’indépendance à l’égard de l’exécutif, le parquet français n’est pas une « autorité judiciaire » au sens de l’article 5 § 3 de la Convention (Moulin c. France)27. La Cour de justice de l’Union européenne a jugé en 2019 son indépendance suffisante pour émettre un mandat d’arrêt européen : la dépendance est structurelle, non totale28.
La réforme qui aurait soumis les nominations du parquet à l’avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature a été déposée en 2013, puis reprise en 2018 et 2019 ; elle n’a jamais abouti29,30.
Le schéma
Un garant doit être extérieur à ce contre quoi il garantit. Le schéma suivant montre pourquoi l’article 64 échoue dans les deux configurations que connaît la Ve République.
N : la Norme suprême. P : le président, garant de l’autorité judiciaire. G : le Gouvernement, qu’il nomme. J : la justice. GdS : un garde des Sceaux élu, hors du Gouvernement.
Lorsque le président et le Gouvernement sont de la même majorité, le président garantit l’indépendance de la justice contre un gouvernement qu’il a nommé et que, en pratique, il dirige. Il est à la fois garant et partie : nul ne peut être juge en sa propre cause. Lorsque l’alternance produit une cohabitation, le garant fait face à un gouvernement adverse, mais il n’a presque plus d’outils : depuis la révision de 2008, il ne préside même plus le Conseil supérieur de la magistrature. Dans le premier cas, le garant est partie prenante ; dans le second, il est sans moyens. La garantie ne fonctionne dans aucun.
La responsabilité du Gouvernement devant l’Assemblée élue ne comble pas ce vide. Elle relève bien de la théorie démocratique, mais elle est rare : une motion de censure n’a abouti que deux fois sous la Ve République, en 1962 et le 4 décembre 202431, et un gouvernement est tombé pour la première fois sur un vote de confiance le 8 septembre 202532.
Un garde des Sceaux élu, hors du Gouvernement
La sortie tient en une phrase : le garde des Sceaux ne peut être le garant de la justice d’un pays qu’à la condition de ne plus appartenir au Gouvernement. Élu, il tiendrait sa légitimité du peuple et non de celui qu’il doit tenir à distance ; les procureurs, eux, resteraient recrutés sur concours. Il redeviendrait ce qu’était le chancelier : une charge que l’exécutif ne peut révoquer, mais qui tiendrait son indépendance de l’élection, et non d’une charge à vie.
Encore faut-il qu’il réponde de sa charge. Sorti du Gouvernement, il n’est plus responsable devant l’Assemblée ; entre deux élections, il ne répondrait à personne. C’est l’irresponsabilité que l’on a reprochée aux élus en matière budgétaire33. Le principe est le même : qui signe répond. D’où une responsabilité pour faute devant le juge de droit commun, une révocation possible par les électeurs, et le vote de son budget par le Parlement, qui garde un contrôle démocratique sans lien de subordination.
IV. La souveraineté sans délégataire
Lire l’article 3 en bon français
L’article 2 de la Constitution pose le principe de la République : « gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple ». L’article 3 dispose : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum »4. La principale, « la souveraineté nationale appartient au peuple », se suffit à elle-même : elle désigne le titulaire. La relative introduite par « qui » complète l’antécédent « peuple » et n’en décrit que les modalités d’exercice. Le principe est dans la principale ; la délégation n’est qu’un mode d’exercice, et pas le seul, puisque la conjonction « et » lui adjoint le référendum.
La lecture trouve un appui plus ancien. L’article 6 de la Déclaration de 1789 reconnaît aux citoyens le droit de concourir à la formation de la loi « personnellement, ou par leurs Représentants »22 : alternative ouverte, et la participation personnelle y vient en premier. La Constitution de 1791 disait l’inverse : « La Nation, de qui seule émanent tous les Pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation »34. Le texte de 1958 est plus proche de 1789 que de 1791. Et qui dit modalité d’exercice dit possibilité d’une modalité nouvelle.
Un choix doctrinal, non une fatalité
Le gouvernement représentatif n’est pas né d’une déformation partisane de la démocratie : il n’y avait pas de partis en 1789. Il est né d’un choix doctrinal assumé, fait contre la démocratie. Le 7 septembre 1789, Sieyès soutient que, dans un pays qui n’est pas une démocratie, le peuple ne peut parler et agir que par ses représentants ; Bernard Manin a montré que ce régime a été voulu comme distinct de la démocratie35. Outre-Atlantique, Madison oppose de même la république, gouvernement par délégation, à la démocratie qu’il rejette36. L’argument de la contrainte matérielle tenait : la France comptait environ vingt-huit millions d’habitants en 1789.
Rousseau avait répondu d’avance. La souveraineté, écrit-il, ne peut être représentée ; les députés du peuple « ne sont donc ni ne peuvent être ses représentants, ils ne sont que ses commissaires », et ne peuvent rien conclure définitivement37. Le délégataire n’est acceptable que comme commissaire : révocable, et soumis à la ratification du peuple. La révocabilité du garde des Sceaux élu en fait précisément un commissaire au sens de Rousseau plutôt qu’un représentant au sens de Sieyès.
La nouvelle modalité : seuil, vérifiabilité, outil
Si la contrainte du nombre n’est plus ce qu’elle était, le peuple peut redevenir délégataire chaque fois qu’il le veut. La Suisse en offre l’exemple : 100 000 signatures pour une initiative populaire de révision de la Constitution, 50 000 pour soumettre au vote une loi votée par le Parlement38. Trois conditions restent à remplir.
Le seuil. L’article 3 interdit à toute section du peuple de s’attribuer l’exercice de la souveraineté ; un vote où seule une minorité active s’exprime y contreviendrait. Un seuil d’ouverture ou de validation est donc nécessaire. Mais un quorum de participation pousse au boycott : en Italie, où le référendum abrogatif exige la participation de la moitié des inscrits, les opposants n’ont qu’à rester chez eux. En juin 2025, la coalition au pouvoir a appelé à l’abstention, et la participation est retombée à 30,6 %39,40. Un quorum d’approbation (le texte passe si les « oui » représentent une part fixée des inscrits) neutralise cette stratégie : s’abstenir n’aide plus le camp du non.
La vérifiabilité. La Suisse a retiré en 2019 son système de vote électronique après la découverte de failles, et n’en a relancé un nouveau qu’en 2023, dans quelques cantons41. La contrainte de 1789 était le nombre ; celle d’aujourd’hui est la preuve. Il faut un vote dont chaque électeur puisse vérifier qu’il a été compté tel qu’il l’a émis, sans que quiconque puisse savoir comment il a voté. C’est un problème de cryptographie, non de principe.
L’outil d’élaboration. La fabrication de la loi suppose une délibération, pas seulement un vote. La consultation en ligne sur le projet de loi pour une République numérique a réuni en 2015 plus de 21 000 contributeurs, près de 150 000 votes et plus de 8 500 propositions et amendements42. Un outil de négociation structuré en proposition, vote, contre-proposition et compte rendu reproduit le circuit d’un texte examiné article par article, l’amendement jouant le rôle de la contre-proposition43. Il reste perfectible : il faut des groupes de travail pour produire les amendements, un vote de masse asynchrone, une identité d’État pour garantir qu’une personne vaut une voix, et des seuils paramétrables.
Une constitution à fabriquer, non à réviser
Rien de ce qui précède ne relève d’une révision du texte de 1958. Il s’agit du pouvoir constituant originaire, qui ne doit rien aux procédures de la Constitution en vigueur. Une nouvelle constitution peut écrire, dans l’article qui définit la souveraineté, que le peuple exerce celle-ci directement selon des modalités qu’elle fixe, et ne délègue qu’à des commissaires révocables.
Une question précède toutes les autres : qui convoque l’assemblée qui écrira cette constitution, et selon quelle règle sera-t-elle adoptée ? C’est là que les tentatives récentes ont buté. L’Islande a fait rédiger en 2011 un projet par un conseil de vingt-cinq citoyens, avec des contributions recueillies en ligne ; le Parlement ne l’a jamais adopté44. Le Chili a rejeté par référendum deux projets successifs, en septembre 2022 puis en décembre 202345. La règle d’adoption d’une constitution est ainsi sa première décision constituante ; le quorum d’approbation y trouverait sa première place.
Le peuple n’a pas à choisir entre parler et se taire : il a à choisir qui parle en son nom, et à pouvoir le reprendre.
Auteur
Vidal Bravo-Jandia Miguel
Ingénieur · Maîtrise droit (Paris II Panthéon-Assas) · Master II droit (UFR Montpellier I)
Ollioules, le 19 octobre 2026
Notes et références
5. « La demande de levée d’immunité de Meyer Habib écartée », The Times of Israel (édition française)
7. « Immunité parlementaire en France », encyclopédie en ligne (propos tenus hors des fonctions)
10. « Qu’est-ce qu’une exclusion de l’Assemblée nationale ? », LCP
14. Grundgesetz, article 46 (Indemnität), gesetze-im-internet.de
15. « MPs to transfer sanctions power to independent panel », gouvernement britannique, 19 juin 2020
16. Recall of MPs Act 2015, legislation.gov.uk
18. « Marine Le Pen définitivement condamnée pour diffamation envers la Cimade », Le Club des juristes
19. « Jean-Luc Mélenchon condamné en appel pour diffamation envers un ex-journaliste », Europe 1
24. « Chancelier », Encyclopædia Universalis
25. « Le sceau », présidence de la République
26. « Les sceaux des origines à nos jours » (scellement du 8 mars 2024), ministère de la Justice
27. « CEDH, 23 novembre 2010, Moulin c. France, req. n° 37104/06 », La Revue Squire Patton Boggs
31. « Le gouvernement Barnier censuré par l’Assemblée nationale », LCP, 4 décembre 2024
32. « Vote de confiance au Premier ministre François Bayrou », 8 septembre 2025, Datan
34. Constitution du 3 septembre 1791, titre III, articles 1er et 2, Wikisource
36. J. Madison, The Federalist n° 10 (1787), Avalon Project, Yale Law School
38. Constitution fédérale de la Confédération suisse (articles 138, 139 et 141), Fedlex
40. « Seven things to know about Italy’s citizenship referendum », The Local Italy
41. « Le nouveau système de vote électronique de La Poste mis à l’épreuve des pirates », Le Temps
42. « Consultation sur le projet de loi République numérique » (jeu de données), data.gouv.fr
43. Module Négociation, Digital Synapse Exchange
44. B. Thorarensen, « The Icelandic constitutional experiment », Constitutional Change
45. « Les Chiliens rejettent pour la deuxième fois une nouvelle Constitution », Le Temps
Un souverain qui ne peut reprendre la parole qu’il a confiée n’en est plus le titulaire, seulement le spectateur. Si le souverain le ne peut, qui le peut.
The illustrations in this article were generated by artificial intelligence. They are not historical documents or authentic depictions.
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