L’État supplétif — De la carence sans sortie à la garde de l’incommutable — Partie I

J’ai étudié Léon Duguit et Maurice Hauriou sur les bancs d’Assas. On m’a présenté leur œuvre comme le socle de la théorie moderne du service public1 — et elle l’est. On ne m’a jamais dit ce que ce socle avait figé. Je me propose de le démonter, non pour détruire, mais pour rouvrir une porte que la doctrine a condamnée sans même l’avoir remarquée : celle de la sortie.

Ma thèse tient en une phrase. Le service public est légitime à l’entrée et suspect dans la durée : légitime lorsqu’il comble un vide que nul autre ne comble, suspect lorsqu’il s’installe à demeure dans un espace redevenu vivable pour l’initiative ordinaire. Le droit a écrit la condition d’entrée ; il a oublié d’écrire la condition de sortie. De cet oubli naît le monolithe — et c’est ce monolithe, non le service, que je conteste.

Je précise d’emblée ce que je ne dis pas, parce qu’on me le prêtera. Je ne dis pas « privatiser ». Le clivage public/privé n’est pas mon sujet ; il est même l’écran qui empêche de voir le vrai. Mon axe est celui de tout mon corpus : la commutativité. Un échange est commutatif lorsque les deux parties en sortent avec des enjeux équivalents ; il ne l’est pas lorsqu’une partie impose ses conditions sans contre-partie possible. Or ni l’étatisme à la française ni la privatisation à l’anglaise ne restaurent la commutativité là où elle a disparu : le premier gèle un non-échange public, la seconde transfère une rente à un actionnaire privé. Le problème n’est pas le propriétaire. Le problème est le monopole.

Titre I.  La carence sans sortie

A. Ce que Duguit et Hauriou ont réellement posé

Depuis l’arrêt Blanco (1873)2, le droit français s’est donné un ordre juridique séparé pour l’action publique. Deux écoles l’ont ensuite fondé en théorie. À Toulouse, Hauriou pense l’État comme institution — une idée d’œuvre qui s’incarne et qui dure indépendamment des personnes qui la composent, dotée d’une volonté et d’une fin propres3. À Bordeaux, Duguit refuse ostensiblement la souveraineté et lui substitue le service public, posé comme fait objectif qui justifie à lui seul les prérogatives de l’administration, sans qu’aucun consentement particulier soit requis1.