Trois asymétries, surface de captation, et institutions de la commutativité économique

Introduction

L'article 1104 du Code civil consacre depuis 1804 le principe selon lequel les contrats sont commutatifs, à l'exception de ceux qui sont aléatoires. Mais le législateur n'a jamais doté ce principe d'un régime. Les articles 1964 à 1983 organisent en détail le contrat aléatoire — son exception — tandis que la commutativité, le principe, reste sans sanction, sans technique de vérification, sans mesure. Cette asymétrie législative dure depuis deux siècles et n'a pas été corrigée par la réforme du droit des contrats de 2016.

Cette absence de régime juridique de la commutativité a une conséquence économique majeure que la doctrine n'a pas pleinement formulée : il n'existe pas de doctrine de la commutativité économique, parce qu'il n'existe pas de métrologie de la commutativité juridique. Les deux silences se renforcent. Le droit dit le principe sans le mesurer ; l'économie, sous l'impulsion de la révolution marginaliste de 1870, a coupé ses racines juridiques et bâti une discipline autonome — celle de l'équilibre walrasien, de l'utilité subjective, de la valeur de marché — qui présuppose les institutions juridiques comme données plutôt que de les fonder.

Le présent article propose de réarticuler les deux registres. Il pose que la commutativité économique n'est pas une discipline autonome, mais la projection mesurable de la commutativité juridique. Là où le droit dit la norme — aucune partie ne doit s'enrichir hors création — l'économie doit fournir l'instrument de mesure de l'écart à la norme. La commutativité économique est en ce sens à la commutativité juridique ce que la métrologie est à la norme physique : non pas une autre vérité, mais l'instrument d'observation de la même vérité.

La commutativité économique est la projection métrologique de la commutativité juridique. Elle ne fonde rien — elle mesure. Mais sans elle, le principe juridique reste verbal.

Trois insuffisances de la doctrine actuelle motivent cette construction. Premièrement, la définition reçue de la commutativité comme égalité arithmétique (A = B) est trop statique : elle ne saisit pas le temps de l'échange, ni la dynamique de l'enrichissement consécutif. Deuxièmement, les économistes contemporains n'ont pas formalisé d'instrument de mesure capable de distinguer l'enrichissement légitime — fondé sur une création ex nihilo — de l'enrichissement illégitime — fondé sur la captation d'une position. Troisièmement, l'architecture institutionnelle existante (Autorité de la concurrence, DGCCRF, autorités sectorielles) raisonne par cas individuels et n'évalue jamais la captation cumulée d'un secteur sur la durée.

Cet article répond à ces trois insuffisances. Il propose une définition dynamique de la commutativité économique, fondée sur l'absence d'enrichissement hors création ex nihilo. Il pose trois asymétries structurelles qui font obstacle à cette commutativité dans l'économie réelle : l'asymétrie de fongibilité du stake - ou mise en français -, l'asymétrie de trésorerie différenciée, et l'asymétrie d'externalisation des coûts d'infrastructure. Il en déduit une méthode de mesure — la surface de captation — comme intégrale de l'écart entre prix théorique et prix réel. Il achève par une architecture institutionnelle articulée autour d'un indice INSEE opposable, d'une SACEM consommateur, et de l'autorité d'audit concurrentiel posée dans un article connexe sur la transparence.

Le texte s'inscrit dans la continuité du corpus de l'auteur publié sur Digital Synapse Exchange — notamment la Théorie de l'Essaim, la création ex nihilo de valeur comme troisième espèce de fait juridique, la donnée personnelle comme licence SACEM, l'agent économique unique, et la servitude d'accès concurrentiel. Il en constitue le chaînon métrologique.

I. La commutativité économique — définition et principe

A. Du déplacement statique au déplacement dynamique

La doctrine classique présente la commutativité contractuelle comme une égalité arithmétique entre les prestations : A donne autant qu'il reçoit, B reçoit autant qu'il donne, donc A = B. Cette formulation a deux mérites — elle est intuitive, et elle correspond à la définition aristotélicienne de la justice commutative dans le Livre V de l'Éthique à Nicomaque. Elle a aussi un défaut majeur : elle est statique.

Une égalité au moment de l'échange ne dit rien de l'enrichissement qui peut se produire après. A et B peuvent sortir égaux du contrat à l'instant T, et A peut être enrichi à l'instant T+1 parce que la chose qu'il a reçue (les 100 euros, par exemple) a un rendement différent de la chose qu'il a cédée (la marchandise). Réciproquement, A peut sortir apparemment perdant à T et être globalement avantagé à T+10 par effet de levier sur ce qu'il a obtenu. La commutativité statique manque le temps de l'échange.

Cette critique n'est pas seulement technique. Elle a une portée doctrinale. Si la commutativité ne mesure qu'un instant, alors toute l'économie réelle — qui se déroule dans la durée — échappe à son contrôle. La doctrine économique standard a exploité ce silence pour affirmer que l'échange volontaire est par construction commutatif, puisque les parties l'ont accepté à l'instant T. C'est la position marginaliste : si A et B échangent, c'est qu'ils y trouvent chacun leur intérêt, donc l'échange est juste. Cette assimilation du consentement à la commutativité repose entièrement sur l'oubli du temps post-contractuel.

La présente doctrine propose une reformulation : la commutativité économique n'est pas l'égalité arithmétique au moment de l'échange, mais l'absence d'enrichissement dynamique de l'une des parties au détriment de l'autre. Ce qui se mesure n'est pas un stock à l'instant T mais un flux entre T et T+n. Le bon critère n'est pas A = B, c'est ΔA = ΔB sur la durée d'observation pertinente.

La commutativité ne dit pas que les parties échangent à valeur égale. Elle dit que l'échange ne doit produire aucun enrichissement asymétrique au cours du temps qui le suit.

Ce déplacement de la définition entraîne une conséquence importante : la commutativité économique intègre nécessairement le temps, la dynamique d'usage, et les structures qui transforment ce qui a été échangé. Elle devient sensible à des asymétries que la définition statique ne peut pas voir — l'asymétrie de fongibilité, l'asymétrie de trésorerie, l'asymétrie d'externalisation des coûts. C'est dans ce déplacement que la commutativité économique acquiert une portée critique.

B. La création ex nihilo n'est pas une exception — elle est le principe

Si la commutativité économique exige l'absence d'enrichissement asymétrique, comment articuler la situation de l'innovateur qui crée une valeur nouvelle et la fait reconnaître par le marché ? L'objection classique se présente ainsi : l'innovation enrichit son auteur ; or l'innovation est nécessaire à l'économie ; donc une doctrine qui interdit l'enrichissement interdit l'innovation. Cette objection paraît décisive.

Elle ne l'est pas, parce qu'elle repose sur un mot piégé : le mot « rente ». L'expression « rente d'innovation » suggère une position acquise dans la durée, une situation à défendre, un actif qui produit des revenus dans le temps. Cette suggestion est fausse dès qu'on examine la structure réelle de l'acte d'innover. L'innovation, par définition, est un acte ponctuel. Le produit innovant — appelons-le A — est créé à l'instant T0. À partir de T0, deux trajectoires sont possibles, et deux seulement.

Première trajectoire : l'innovateur réinnove. Le produit A se transforme en A1, puis en A2, et ainsi de suite. À chaque étape, ce qui rémunère l'innovateur n'est pas la position acquise par A0, mais la création actuelle de A1, A2. Il n'y a jamais de rente, il n'y a qu'une chaîne d'actes créateurs successifs, chacun rémunéré pour ce qu'il apporte au moment où il l'apporte.

Seconde trajectoire : l'innovateur n'innove plus. Le produit A reste tel quel pendant que les concurrents innovent. Dans un marché en régime d'essaim — la concurrence créatrice telle que la définit la Théorie de l'Essaim — le produit A se trouve dépassé en quelques cycles, et son auteur perd ses parts de marché. À la limite, A disparaît, et un autre opérateur le remplace. Aucune position n'a été conservée.

Dans un marché en essaim véritable, la position n'existe pas. Il n'y a que des actes de création qui se succèdent ou qui s'arrêtent. L'arrêt entraîne l'effacement ; le renouvellement entraîne la rémunération. Mais cette rémunération n'est jamais celle d'une position acquise — c'est toujours celle de l'acte présent.

Cette analyse renverse l'objection. La création ex nihilo n'est pas une exception à la commutativité économique — elle est sa condition de fonctionnement dans le temps. Sans elle, l'économie figerait dans l'identité A = A pure. Avec elle, l'économie évolue par destructions créatrices successives, chacune rémunérée pendant qu'elle se produit, aucune ne devenant un actif rentier.

Cette position reformule Schumpeter. Schumpeter laissait à l'innovateur un monopole temporaire dont la durée correspondait au temps nécessaire à la concurrence pour rattraper la rupture. Cette tolérance pouvait avoir un sens dans une économie où l'imitation prenait des années. Elle n'a plus de sens dans une économie où la diffusion technique est quasi instantanée et où les marchés réels sont, comme le montrera la suite, structurellement protégés. La rente de position de Schumpeter est devenue, dans la pratique contemporaine, le synonyme exact du verrouillage que l'essaim devait éroder.

Le principe peut donc être posé sans exception : la commutativité économique exige que tout enrichissement procède d'une création ex nihilo dûment objectivable et soumise au renouvellement permanent. Trois situations seulement sont compatibles avec ce principe — l'échange pur (ΔA = ΔB = 0), la création active (l'enrichissement est la contrepartie d'une création présente, non d'une création passée), et l'arrêt assumé (l'opérateur qui n'innove plus s'efface). Toute autre situation — celle de la position acquise qui se prolonge sans création active — est une captation.

Cette posture n'est pas anti-capitaliste. Elle est, au contraire, plus exigeante envers le capital qu'elle ne l'est dans la doctrine standard : le capital est légitime tant qu'il est en mouvement, qu'il innove, qu'il prend des risques nouveaux ; il devient illégitime dès qu'il se cristallise en position rentière. C'est précisément la lecture qu'Adam Smith faisait du commerçant contre l'aristocratie de cour, et c'est cette lecture-là que le capitalisme contemporain a oubliée à mesure qu'il se rapprochait de la cour qu'il combattait.

C. Définition canonique

La commutativité économique est la propriété d'un échange par lequel aucune partie ne s'enrichit en dehors d'une création ex nihilo dûment objectivable et soumise à renouvellement permanent.

Cette définition appelle quatre précisions. La propriété d'un échange — la commutativité se mesure dans l'échange et non dans la situation des parties prises hors échange. Aucune partie ne s'enrichit — le critère est dynamique et porte sur le delta de patrimoine consécutif à l'échange, non sur les patrimoines de départ. En dehors d'une création ex nihilo — l'unique cause d'enrichissement légitime est la production d'une chose qui n'existait pas. Dûment objectivable — la création doit être mesurable, attestable, traçable, et non simplement déclarée. Soumise à renouvellement permanent — la création passée ne fonde aucune rente future ; chaque exercice doit se justifier par une création active.

De cette définition découlent les trois espèces d'actes économiques possibles. L'échange pur, dans lequel ΔA = ΔB = 0 ou approximativement, est commutatif par construction. La création ex nihilo, dans laquelle l'un des opérateurs apporte une chose nouvelle au monde et reçoit en contrepartie un avantage proportionné à la création présente, est commutative parce que le delta correspond à un apport réel. La captation, dans laquelle un opérateur s'enrichit sans création présente, par effet de position, d'asymétrie ou de verrouillage, n'est pas commutative et constitue une pathologie économique.

Cette tripartition appelle un parallèle direct avec la doctrine, posée dans un article connexe, des trois espèces de faits juridiques en matière patrimoniale. Le fait restitutif réorganise ce qui existait déjà ; le fait réparateur compense un préjudice ; le fait créateur de valeur produit une chose nouvelle dans le patrimoine commun. La commutativité économique épouse cette structure : l'échange pur est la projection économique du fait restitutif ; la création ex nihilo économique est la projection du fait créateur ; et la captation est la pathologie qui n'a pas d'analogue juridique licite, car elle correspond, dans l'ordre civil, à l'enrichissement sans cause.

II. Les trois asymétries qui empêchent la commutativité

Posée en principe, la commutativité économique se heurte dans l'économie réelle à trois asymétries structurelles qui en empêchent la réalisation. Ces asymétries ne sont pas conjoncturelles — elles ne tiennent ni à la mauvaise foi d'un opérateur particulier, ni à un échec de régulation, ni à un déséquilibre temporaire. Elles sont inscrites dans le codage juridique des positions économiques. Elles persistent indépendamment des intentions des acteurs. Et tant qu'elles persistent, aucun échange marchand entre une firme et un consommateur ordinaire ne peut être véritablement commutatif.

A. L'asymétrie de fongibilité du stake

Lorsqu'un consommateur entre dans un magasin pour acheter une marchandise à 100 euros, l'analyse standard pose l'échange en ces termes : le marchand met dans la balance la chose valant 100 ; le consommateur met dans la balance ses 100 euros ; il y a échange équivalent. Cette présentation occulte une asymétrie de nature.

Le marchand met dans l'échange une chose identifiée, individualisée, non substituable au moment de l'échange. Si le consommateur n'achète pas cette chose-ci, le marchand devra trouver un autre acheteur pour cette chose-ci. Le consommateur, lui, met dans l'échange une somme parfaitement fongible. Ses 100 euros sont indistinguables des 100 euros de n'importe quel autre acheteur. Si le marchand ne vend pas à ce consommateur-ci, le suivant apporte les mêmes 100 euros. Le marchand est donc en monopole structurel sur sa chose au moment de l'échange ; le consommateur est en concurrence structurelle avec tous les autres porteurs de 100 euros.

Le marchand met dans la balance une chose unique ; le consommateur met une monnaie fongible. Cette dissymétrie de fongibilité fait du marchand un monopolisateur ponctuel et du consommateur un concurrent perpétuel.

Cette asymétrie est d'autant plus marquée que la chose est unique. Pour une œuvre d'art, l'asymétrie est maximale. Pour un produit industriel banal (une lessive, par exemple), elle est en théorie atténuée parce que d'autres marchands offrent la même chose ailleurs ; mais cette atténuation présuppose que la concurrence soit réelle, ce qui sera examiné dans la suite. Tant que le marché ne fonctionne pas en essaim véritable, la fongibilité du stake reste l'avantage structurel du marchand.

À cette asymétrie de fongibilité s'ajoute une asymétrie du lieu. L'échange se déroule dans le territoire du marchand — son magasin, sa plateforme, ses conditions générales, sa juridiction de signature. Le consommateur entre. Le marchand légifère localement : prix affiché, conditions de vente, méthodes de paiement, droit applicable. C'est ce que Katharina Pistor a décrit, en parlant du capital, comme un codage juridique préalable au contre-partenaire. Le marchand a codé son avantage avant l'arrivée du consommateur ; il suffit ensuite à ce dernier de signer pour entériner l'asymétrie déjà construite.

Cette analyse rejoint, sous un autre angle, la doctrine du contrat d'adhésion développée à partir du mémoire de Master II soutenu à Montpellier en 1998 sur la détermination unilatérale du prix et ses abus. Ce qui était à l'époque un constat sectoriel — le déséquilibre des contrats d'adhésion en droit de la consommation — apparaît ici comme un fait économique structurel, indépendant du droit consumériste : tant que les stakes sont asymétriques par leur nature même, l'échange ne peut être commutatif.

B. L'asymétrie de trésorerie différenciée — la hiérarchie des six euros

L'asymétrie suivante porte sur l'unité de mesure elle-même. L'analyse économique standard suppose que l'euro est un étalon stable, dont la valeur est la même quel que soit le détenteur. Cette supposition est fausse en droit positif français. Un même montant nominal — disons 1000 euros — produit des rendements profondément différents selon le statut juridico-économique du détenteur.

Pour une firme structurée, ces 1000 euros peuvent être placés en SICAV monétaire ou en dépôt à terme professionnel, à des taux nets situés entre 3 et 4 pour cent par an. Mais le rendement réel est bien supérieur, parce que la firme peut également utiliser ces 1000 euros comme moyen de production : avec un cycle d'exploitation classique tournant quatre fois par an et une marge nette de 10 pour cent, l'apport produit en une année un revenu composé d'environ 46 pour cent. À cela s'ajoute la déductibilité fiscale des charges qui réduit l'imposition, et le recouvrement de la TVA qui rend la firme neutre vis-à-vis de cette taxe.

Pour un salarié, les mêmes 1000 euros donnent un rendement très différent. Sur un compte courant, le rendement est nul — l'interdiction de la rémunération du compte courant en France a duré jusqu'en 2005, et même après l'arrêt CJUE Caixa Bank France, sa rémunération réelle est restée marginale. Sur un livret A, le rendement est d'environ 3 pour cent, mais plafonné à 22 950 euros. Au-delà, le salarié n'a pas accès, sauf à passer par des produits soumis aux seuils de MiFID, aux placements professionnels rémunérés. Et tout euro dépensé l'est en après-impôt, sans récupération de TVA.

Pour un bénéficiaire des minima sociaux, les 1000 euros sont presque entièrement absorbés par les dépenses contraintes (loyer, énergie, alimentation), qui inflatent plus vite que les indexations. Le rendement réel en pouvoir d'achat est négatif.

La typologie complète qui se dégage est la suivante.

Euro de firme structurée — rendement composite de 6 à 10 pour cent net via cycle d'exploitation, trésorerie placée, et effet de levier bancaire. TVA récupérable, charges déductibles, accès aux marchés financiers professionnels. Multiplication temporelle forte.

Euro de capital patrimonial — héritage, dividendes, plus-values. Fiscalité préférentielle (CSG/CRDS à 17,2 pour cent sur capital contre 22 pour cent et plus sur salaire). Transmission optimisable par démembrement et donation. Pas de contrepartie de travail.

Euro d'ami — accès au crédit à conditions hors marché (taux quasi nul, garanties dérogatoires, prêts in fine). Ce n'est pas une catégorie économique — c'est une catégorie sociologique entrée en droit bancaire par la porte du risk assessment discrétionnaire. L'affaire Boussac et le démarrage de l'empire LVMH au milieu des années 1980 en constituent une illustration documentaire.

Euro de salarié — zéro pour cent sur compte courant, environ trois pour cent sur livret A plafonné, fiscalité plein pot, TVA non récupérable, opportunité-coût du temps consacré au travail. Multiplication temporelle quasi nulle.

Euro de précaire — redistribué via RSA, AAH, ASS. Capté à 100 pour cent par les dépenses contraintes. Multiplication temporelle négative en pouvoir d'achat.

Euro informel — économie souterraine. Pas de fiscalité, pas de protection. Rendement très variable selon la position dans la chaîne.

Le même euro nominal n'est pas le même euro réel. Sa valeur effective dépend du statut juridico-économique du détenteur. La monnaie n'est pas un étalon neutre — elle est un statut juridique appliqué à un montant.

Une simulation simple permet de mesurer l'écart cumulé. Un salarié et une firme détiennent chacun 1000 euros au temps T0. Au bout de dix ans, le salarié dispose d'environ 1344 euros (placement plafonné à 3 pour cent), la firme d'environ 2159 euros (composite réaliste à 8 pour cent). Au bout de vingt ans, l'écart se creuse à 1806 euros contre 4661 euros — un ratio de 2,6. Cet écart ne provient pas d'une différence de compétence ou de mérite. Il provient d'un codage juridique différencié de la monnaie selon le détenteur.

Cette analyse complète et modernise la thèse chartaliste de Knapp, Innes et plus récemment Christine Desan, selon laquelle la monnaie est une créature du droit. Elle va plus loin : la monnaie est non seulement créée par le droit, elle est différenciée par le droit selon le statut du détenteur. C'est une homonymie monétaire — même mot, référents différents — que la doctrine économique ne formalise pas.

La redistribution publique, telle qu'elle est pratiquée en France, ne corrige pas cette asymétrie. Elle équilibre les flux nominaux et laisse intacte la structure des rendements. Un euro redistribué à un précaire reste un euro à rendement négatif ; un euro prélevé à une firme reste un euro à rendement positif perdu. L'écart structurel se maintient pendant que les flux apparents s'équilibrent. La redistribution est cosmétique tant que la hiérarchie des euros n'est pas elle-même touchée.

C. L'asymétrie d'externalisation des coûts d'infrastructure

La troisième asymétrie est plus récente. Elle est née de la dématérialisation des services et s'est généralisée à partir du modèle posé par les grandes plateformes numériques. Elle consiste à transférer au consommateur la charge d'acheter et d'entretenir l'infrastructure qui permet de consommer.

L'agence bancaire d'avant l'an 2000 fournissait gratuitement à son client le bâtiment, les ordinateurs, les guichetiers, l'éclairage, le chauffage. Le client venait avec son corps et ses papiers, signait, repartait. Coût pour le client : le déplacement et le temps. Coût pour la banque : tout le reste. En 2026, pour utiliser sa banque, le client doit posséder un smartphone amorti sur trois à quatre ans (équivalent mensuel de douze à quarante euros), un forfait téléphonique avec données (vingt à trente euros par mois), une connexion internet domestique (trente à quarante euros par mois), l'électricité pour faire fonctionner l'ensemble, et le temps nécessaire pour gérer les mises à jour, l'authentification forte, les changements d'interface. La banque a fermé les agences, supprimé les guichetiers, dématérialisé les opérations — et a transféré au client la charge d'acheter et d'entretenir le terminal qui le connecte au service.

Le client paie maintenant et le service, et le matériel, et l'infrastructure réseau, et son propre travail de saisie qui était jadis effectué par le guichetier. La banque a fait baisser massivement ses charges sans baisser ses tarifs ni améliorer le service. Le modèle GAFAM appliqué à la banque produit la même asymétrie : YouTube ne paie pas la quasi-totalité des créateurs de contenu, Wikipédia repose sur des bénévoles, TripAdvisor sur des avis gratuits, Airbnb sur des biens immobiliers détenus par les hôtes, Uber sur des véhicules détenus par les chauffeurs. La plateforme capture la marge ; les coûts sont externalisés sur ceux qui croient consommer alors qu'ils produisent.

L'opération a un nom dans la littérature : prosumerism (Toffler, The Third Wave, 1980). Mais sous sa forme contemporaine, elle est extractive — le client est forcé de produire-consommer sans contrepartie. C'est l'équivalent moderne de la corvée féodale, en col blanc et par interface graphique.

Cette externalisation produit une captation invisible aux indices de prix classiques. L'IPC mesure le prix du service bancaire ou du forfait télécom. Il ne mesure pas le coût total d'usage (Total Cost of Ownership) côté consommateur, qui inclut le terminal, la connexion, le temps de saisie. Un forfait télécom à 27 euros par mois inclut implicitement l'obligation de posséder un smartphone à 800 euros. L'indice INSEE traditionnel ne capture pas ce coût caché.

La doctrine proposée appelle un complément des indices traditionnels par un indice TCO consommateur sectoriel qui capturerait l'ensemble des coûts d'infrastructure imposés au consommateur pour accéder aux services. La méthodologie en serait simple : pour chaque secteur, mesurer le coût matériel et temporel requis du consommateur pour la consommation effective du service, et l'ajouter au prix nominal facturé. Le résultat donnerait la mesure véritable du prix du service, hors externalisation.

Le pattern d'externalisation s'étend désormais à tous les secteurs. L'assurance dématérialise la déclaration de sinistre — l'assuré charge les photos par smartphone, suit son dossier en ligne, le gestionnaire qui prenait note au téléphone a disparu. La santé déploie la télémédecine, Doctolib, Mon Espace Santé — le patient devient son propre archiviste. L'administration publique impose les démarches dématérialisées pour les impôts, la retraite, la carte d'identité, le permis de conduire — la République demande à chaque citoyen d'acheter et d'entretenir son terminal d'accès à elle-même. La distribution généralise les caisses self-checkout et le click-and-collect — le consommateur scanne, emballe, transporte. La logistique reporte sur le destinataire le suivi de colis, la prise de rendez-vous de livraison, la gestion des retours.

Dans tous les cas, le coût est externalisé, la valeur est captée, et le consommateur n'est ni crédité de ce qu'il fournit ni indemnisé de ce qu'il assume. Cette asymétrie d'externalisation, ajoutée à l'asymétrie de fongibilité et à l'asymétrie de trésorerie, constitue le triptyque structurel qui empêche la commutativité économique de se réaliser en dehors d'une réforme architecturale.

III. La mesure de la captation

Définie comme l'absence d'enrichissement hors création ex nihilo, la commutativité économique se mesure par son défaut. La quantité pertinente n'est pas la commutativité elle-même — qu'on ne mesure pas directement — mais la captation, c'est-à-dire l'écart entre ce qu'un échange procure réellement à l'opérateur dominant et ce qu'il devrait procurer si la concurrence était effective. La présente section pose la formule, la méthode et trois illustrations sectorielles.

A. La formule du prix sous régime essaim

Soit un produit lancé à l'instant T0 par un innovateur, avec un coût marginal de production C et une marge initiale M₀, donc un prix initial P₀ = C + M₀. La concurrence créatrice — l'essaim, au sens de la théorie posée dans un article antérieur — érode cette marge par l'entrée de concurrents qui innovent à leur tour. La vitesse de cette érosion dépend de la vélocité innovatrice du secteur, qu'on notera v. La formule descriptive est alors :

P(t) = C + M₀ · e^(−v·t)

bornée inférieurement par C — le coût marginal — au-dessous duquel l'opérateur cesserait de produire. Cette formule a deux régimes possibles.

En régime essaim théorique, v est élevé. La marge initiale est rapidement érodée. Si l'on retient une valeur v = 0,30 par an (érosion de trente pour cent annuelle), un produit lancé à 100 unités monétaires avec un coût marginal à 50 atteint son coût marginal en environ quatre ans. La rémunération de l'innovation est donc bornée — quatre années de marge décroissante. Au-delà, l'innovateur doit avoir réinnové pour conserver une marge, faute de quoi il s'efface.

En régime de captation réelle, v est faible — typiquement de l'ordre de 0,02 par an. La marge s'érode lentement. Le produit lancé à 100 reste à 90 après cinq ans, à 82 après dix ans, à 67 après vingt ans. La rente persiste sans qu'aucune création active la justifie. L'opérateur s'est mis en position et y demeure.

B. La surface de captation comme intégrale

La différence entre ces deux régimes est mesurable géométriquement. Soit P_théo(t) la trajectoire en régime essaim et P_réel(t) la trajectoire effectivement observée sur le marché. La surface de captation par unité produite, sur la durée d'observation, est donnée par :

S = ∫₀^T [P_réel(t) − P_théo(t)] · dt

et la captation totale pour le marché est obtenue en multipliant cette surface par les volumes Q(t) sur la période. Cette intégrale a une géométrie reconnaissable — un triangle écorné par le plateau du coût marginal. Sa forme exprime visuellement deux informations : la date à laquelle, sous régime essaim, le prix aurait touché le coût marginal (le sommet du triangle théorique) ; et l'ampleur de la rente persistante (la hauteur résiduelle de la trajectoire réelle au-dessus du coût marginal).

Plus la surface est large, plus le marché est verrouillé. Plus la surface est étroite, plus le marché s'approche du régime essaim. La méthode est ainsi qualitativement discriminante — elle distingue les marchés en captation forte, en captation atténuée, et les marchés qui fonctionnent presque conformément à l'essaim théorique.

C. Illustration sectorielle 1 — la lessive

Le marché français de la lessive constitue le cas le plus pur de captation. Quatre fabricants principaux — Procter & Gamble, Henkel, Unilever, Colgate-Palmolive — détiennent environ 80 pour cent du marché. L'apparence est concurrentielle : les rayons proposent des centaines de variantes (parfums, formats, segmentations). L'innovation chimique réelle est, elle, quasi nulle. L'histoire technique des lessives suit un cycle d'environ quinze à vingt ans : Persil en 1907, Tide en 1946, ajout d'enzymes dans les années 1960, réduction des phosphates dans les années 1970, formules liquides dans les années 1980, concentrés dans les années 1990, pods dans les années 2000. Entre chaque innovation chimique vraie, les variantes commerciales sont du marketing pur, pas de l'innovation.

Les paramètres économiques retenus pour le calcul sont les suivants : prix moyen d'un litre de lessive liquide standard, environ six euros ; coût marginal de production (matières actives, emballage, distribution standard), environ deux euros ; marché français annuel, environ un milliard d'euros pour environ deux cents millions de litres.

Avec C = 2, M₀ = 4, donc P₀ = 6, et v_théo = 0,30, v_réel = 0,02, la simulation donne :

À cinq ans : P_théo = 2 (borné), P_réel = 5,43. Écart : 3,43 par unité.

À dix ans : P_théo = 2, P_réel = 4,91. Écart : 2,91 par unité.

À quinze ans : P_théo = 2, P_réel = 4,45. Écart : 2,45 par unité.

Sur quinze ans — un cycle d'innovation complet — la captation cumulée par unité atteint environ trente-huit euros. Multipliée par les deux cents millions de litres annuels et étendue sur le cycle, la captation annuelle française sur la lessive est estimable entre six cents et huit cents millions d'euros, soit entre 60 et 80 pour cent du chiffre d'affaires du secteur. La valeur ajoutée légitime — celle qui rémunérerait une création réelle — représente la fraction restante. La grande majorité de ce qui est facturé n'est pas la rémunération d'une innovation, c'est la rémunération d'une position.

D. Illustration sectorielle 2 — la téléphonie mobile française

La téléphonie mobile illustre le cas opposé — une captation atténuée par l'irruption d'un nouvel entrant. Jusqu'en 2012, trois opérateurs (Orange, SFR, Bouygues Telecom) se partageaient le marché français, avec des forfaits illimités autour de quarante à quarante-cinq euros mensuels. L'entrée de Free Mobile en janvier 2012 avec une offre à dix-neuf euros quatre-vingt-dix-neuf a brutalement augmenté la vélocité de réinnovation effective du secteur. Les prix ont chuté en deux à trois ans à environ vingt-quatre euros, puis se sont stabilisés autour de vingt-deux à vingt-sept euros dans un oligopole désormais à quatre acteurs.

Les paramètres retenus pour le calcul : prix initial 2010 de quarante-cinq euros, coût marginal estimé par abonné de sept euros (réseau amorti, service client, facturation), trajectoire réelle observée descendant de quarante-cinq à environ vingt-sept euros sur la période 2010-2026.

Sous régime essaim théorique (v = 0,30), la trajectoire aurait touché le coût marginal de sept euros en environ six ans. Sous régime réel, le prix est descendu plus lentement, s'est stabilisé autour de vingt-deux euros entre 2015 et 2018, puis a remonté légèrement avec le déploiement de la 5G. La surface de captation, calculée comme intégrale de l'écart, donne sur la période 2018-2026 une captation résiduelle d'environ quinze euros par mois par carte SIM. Étendue aux environ quatre-vingts millions de cartes actives en France, la captation cumulée du secteur sur huit ans s'établit autour de cent quinze milliards d'euros.

La méthode discrimine bien les deux situations : la surface télécom est nettement plus petite que la surface lessive en proportion du chiffre d'affaires, ce qui correspond à l'impression qualitative d'un marché plus concurrentiel. Mais elle reste considérable en volume absolu, ce qui révèle que l'apparence concurrentielle de la téléphonie mobile française masque une captation toujours significative.

E. L'essaim empirique — les génériques après brevet

Existe-t-il, en économie réelle, un marché qui fonctionne effectivement en régime essaim ? La réponse honnête est : rarement, mais le cas existe. Le candidat le plus net est celui des médicaments génériques après expiration du brevet.

Tant qu'un médicament est protégé par brevet, le laboratoire princeps fixe le prix librement — typiquement à cent unités. Le brevet expire à l'instant T. À cet instant, plusieurs génériqueurs entrent simultanément, la barrière à l'entrée chimique étant faible. En vingt-quatre mois, le prix tombe en moyenne à quinze ou vingt-cinq pour cent du prix princeps. En cinq ans, il se stabilise à dix ou quinze pour cent. Le coût marginal de production du principe actif représentant en général cinq à huit pour cent du prix princeps, le marché touche presque le coût marginal en quelques années.

Cette trajectoire reproduit presque exactement la courbe théorique en régime essaim. La raison est paradoxalement juridique : la fin de la protection par brevet est une décision législative qui supprime la barrière à l'entrée. Une fois la barrière levée, la concurrence créatrice fonctionne. Le marché des génériques montre donc deux choses simultanément. Premièrement, l'essaim n'est pas une fiction théorique — il existe par segments lorsque les conditions sont réunies. Deuxièmement, le verrouillage des autres marchés n'est pas un fait naturel — c'est un choix réglementaire qui maintient les barrières à l'entrée par mille mécanismes (autorisations administratives, capitaux minimums, certifications, exclusivités contractuelles, effets de réseau).

L'essaim pur est rarement empirique, mais il fonctionne comme idéal-type au sens de Max Weber : référence analytique qui permet de mesurer l'écart des cas réels. Le cas des génériques démontre que cet idéal-type n'est pas une fiction — il est réalisable dès lors que le droit retire les barrières qu'il a lui-même posées.

IV. L'architecture institutionnelle de la commutativité économique

Mesurer la captation suppose des institutions capables de produire la mesure, de la rendre opposable, de la convertir en restitution, et d'arbitrer les contestations. Aucune des institutions françaises existantes — Autorité de la concurrence, DGCCRF, autorités sectorielles, INSEE — n'exerce aujourd'hui l'ensemble de ces fonctions. La présente section propose une architecture en quatre points qui complète l'existant sans le détruire.

A. INSEE — producteur de l'indice de captation opposable

L'INSEE produit déjà des indices à force juridique automatique. L'indice de référence des loyers (IRL) est opposable dans tous les baux d'habitation, l'indice des prix à la consommation (IPC) sert de base à la revalorisation des pensions et minima sociaux, l'indice du coût de la construction et son remplaçant ICCC ont structuré pendant des décennies les baux commerciaux. Tous ces indices ont une opposabilité directe : leur application au cas particulier est susceptible de contestation devant le juge, mais leur méthodologie elle-même n'est pas discutée.

Un indice de captation sectorielle s'inscrirait dans la même logique. La méthodologie publiée — modèle exponentiel borné, paramètres v_théo de référence par grand secteur, mesure annuelle de l'écart entre prix observé et trajectoire essaim — serait soumise à révision périodique sur saisine du Conseil national de l'information statistique. L'indice serait publié secteur par secteur, avec niveau de captation par unité et estimation cumulée. La publication elle-même créerait l'opposabilité : un opérateur dont l'activité est mesurée comme générant une captation supérieure au seuil défini deviendrait redevable, sauf à démontrer par contradictoire que sa marge correspond à une innovation effective.

Cette extension du mandat INSEE n'exige aucune création institutionnelle nouvelle. Elle suppose une loi confiant à l'institut la mission de production de l'indice, et une commission paritaire de validation méthodologique associant statisticiens, économistes, juristes et représentants des situations consuméristes. La structure existe ; la mission doit être inscrite dans la loi.

B. La SACEM consommateur — collecte et redistribution

La mesure ne suffit pas. Une fois constatée la captation, il faut un mécanisme de collecte du surplus indûment perçu et de sa redistribution aux situations affectées. La doctrine consumériste classique propose deux mécanismes — l'action de groupe et la sanction administrative — qui ont l'un et l'autre montré leurs limites. L'action de groupe française, instaurée en 2014, peine à atteindre les seuils de mobilisation effectifs ; la sanction administrative, prononcée par l'Autorité de la concurrence ou la DGCCRF, alimente le budget de l'État et non les patrimoines des consommateurs lésés.

Le modèle adapté à la captation diffuse est différent. Il existe depuis le XIXᵉ siècle pour les droits d'auteur : la Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM) collecte au nom d'une communauté dispersée d'ayants droit et redistribue selon des règles d'affectation prédéfinies. La SACEM n'est pas un acteur de marché — elle n'a ni capital propre, ni objet commercial, ni marge à optimiser. Elle est un agent collecteur-redistributeur sous mandat légal, dont les frais de fonctionnement sont une fraction plafonnée de ce qu'elle collecte. Ce statut prévient structurellement la dérive vers la captation pour son propre compte.

La doctrine de la donnée personnelle comme licence SACEM, exposée dans un article précédent, étendait ce modèle à la captation par les plateformes numériques de la valeur tirée des données individuelles. L'argument était que la donnée personnelle, contribution collective trop dispersée pour être défendue un-à-un, appelait un agent collectif statutairement mandaté. Le même argument s'applique à la captation économique en général : la part de captation attribuable à chaque consommateur dans la lessive ou la téléphonie mobile est trop diffuse pour fonder une action individuelle, mais suffisamment massive en agrégat pour justifier un dispositif collectif.

La SACEM consommateur reproduirait, pour la captation économique mesurée par l'INSEE, ce que la SACEM produit pour les droits d'auteur. Elle n'est pas un acteur économique parce qu'elle ne peut pas s'étendre, ni s'enrichir au-delà de ses frais plafonnés, ni innover dans son métier. Elle exécute un mandat.

L'architecture opérationnelle de la SACEM consommateur se présente ainsi. Sur la base de l'indice INSEE de captation, et après contradictoire avec les opérateurs concernés, la SACEM collecte une fraction de la captation mesurée auprès des firmes du secteur. La fraction collectée est définie par voie réglementaire — typiquement entre 30 et 50 pour cent de la captation mesurée — et n'épuise pas la possibilité, pour le juge saisi individuellement, de prononcer une restitution complémentaire. La redistribution s'opère par crédit sur facture future, versement direct lorsque l'identification individuelle est possible, ou abondement d'un fonds de pouvoir d'achat sectoriel lorsque la dispersion l'exige.

La gouvernance est paritaire. Le conseil d'administration associe des représentants élus des consommateurs, des représentants des opérateurs collectés, des représentants de l'État, et un commissaire judiciaire. Les dirigeants opérationnels sont nommés par le conseil et soumis à rotation obligatoire pour prévenir la professionnalisation extractive. Les rémunérations sont plafonnées au médian national.

C. L'autorité d'audit concurrentiel — premier degré technique

Mesurer et redistribuer suppose aussi de vérifier. Les firmes concernées doivent pouvoir contester la mesure, démontrer que leur marge apparente correspond à une innovation effective, et faire valoir leur propre lecture des chiffres. La doctrine de la servitude d'accès concurrentiel, posée dans un article connexe sur la transparence comme condition constitutive de la concurrence, fournit le cadre technique de cette vérification.

Le mécanisme s'articule autour de la déclaration d'auto-délimitation annexée aux dépôts INPI. Toute firme déposant une marque, un brevet ou une licence déclare, dans une annexe publique, ce qui relève de la propriété intellectuelle protégée (intouchable) et ce qui relève des pratiques opérationnelles (auditable) : critères de classement, structure de tarification, conditions de référencement, traitement des tiers. Cette frontière, publiée au registre, devient opposable au titulaire lui-même comme aux tiers, et fonde la possibilité d'un contrôle non intrusif sur la part auditable des activités.

L'Autorité de l'Audit Concurrentiel (AAC), distincte de l'Autorité de la concurrence et de la CNIL, certifie la concordance entre la déclaration et la pratique. Elle agit en premier degré technique, comme l'ACPR le fait en droit bancaire : contrôle permanent, non punitif par nature, correctif. Sa certification constitue une présomption simple de conformité, jamais une décharge irréfragable. Le consommateur, le concurrent et le juge restent des degrés de contrôle irréductibles. L'expérience démontre, comme le rappelle l'article cité, que des clauses abusives peuvent simultanément échapper à la Commission des clauses abusives, aux services juridiques internes et à la DGCCRF, pour n'être détectées que par une personne physique attentive.

L'AAC sert directement la mesure de la captation : la déclaration d'auto-délimitation publie les éléments — coût marginal estimé, structure de marge, paramètres de pricing — sur lesquels l'INSEE construit son indice. La firme ne peut plus opposer le secret des affaires à la mesure de la captation, puisqu'elle a elle-même délimité ce qui en relève. L'invocation du secret au-delà de la délimitation publiée serait, conformément à l'article 1363 du Code civil et à la jurisprudence constante sur l'adage selon lequel nul ne peut se constituer titre à lui-même, irrecevable.

D. Le juge in fine et l'agent économique unique

L'architecture s'achève par le juge, qui tranche les contentieux que les institutions précédentes n'auraient pas résolus. Le juge applique l'indice INSEE, examine la déclaration d'auto-délimitation, contrôle l'action de la SACEM consommateur, et arbitre les contestations. Sa compétence n'est pas créée — elle existe par les blocs juridiques cités à l'appui de la présente doctrine. Elle est seulement réorganisée autour d'instruments qui rendent enfin opérables des normes posées depuis longtemps.

Mais l'architecture institutionnelle ne tient pleinement que si l'on assume une dernière conséquence : l'abolition progressive de la catégorie juridique distincte de « consommateur » au profit d'un agent économique unique modulé par la situation. Cette thèse, développée dans un article connexe sur l'agent économique unique, trouve ici sa cohérence pratique. Aussi longtemps que le droit positif maintient le consommateur comme catégorie protégée par tutelle, il l'enferme dans une infériorité économique structurelle : pas d'accès aux placements de trésorerie professionnels, pas de déductibilité fiscale des dépenses contraintes, pas de récupération de TVA, pas de force juridique opposable des associations. La protection consumériste devient le verrou même qu'elle prétend ouvrir.

La doctrine proposée déplace la protection des personnes vers les situations. Un agent économique unique se voit appliquer le régime de la situation dans laquelle il se trouve à l'occasion d'un échange particulier — non le régime de son statut perpétuel. Lorsqu'il achète, il bénéficie des protections contre l'asymétrie d'information et le vice du consentement. Lorsqu'il dispose de liquidités, il accède aux mêmes instruments financiers que la firme. Lorsqu'il négocie collectivement par l'intermédiaire d'une SACEM consommateur, il dispose d'une force juridique équivalente à celle des syndicats patronaux. La catégorie « consommateur » disparaît au profit d'un sujet économique unique dont les droits varient selon les situations qu'il traverse.

Cette réforme, prise au sérieux, est plus libérale-radicale que consumériste — au sens originel du libéralisme, celui d'Adam Smith parlant pour le commerçant contre l'aristocratie de cour. Elle reconnaît au consommateur la dignité économique pleine, à charge pour lui d'en assumer les responsabilités. Le risque que certains consommateurs ne saisissent pas les outils ainsi mis à leur disposition n'est pas nul, mais il est de même nature que celui qu'on accepte pour tout entrepreneur individuel : l'incompétence ne se résout pas par l'enfermement, elle se résout par la formation, l'accompagnement, et le recours organisé à des compétences collectives — précisément ce que la SACEM consommateur permet d'offrir.

Portée et conséquences

La doctrine de la commutativité économique, articulée à la mesure de la captation et à l'architecture institutionnelle proposée, entraîne plusieurs conséquences qui débordent le cadre strict du droit de la consommation. Trois méritent d'être posées explicitement.

Une difficulté conceptuelle pour la taxe sur la valeur ajoutée

La taxe sur la valeur ajoutée présuppose, par son intitulé même, qu'une valeur soit ajoutée par l'opération qu'elle taxe. Mais la mesure de la captation révèle que dans les secteurs en captation forte, l'essentiel de la marge facturée ne correspond à aucune création présente — c'est une rente extractive d'une position acquise. Strictement entendue, la TVA collectée sur cette part rentière n'est pas une taxe sur de la valeur ajoutée. Elle est un prélèvement sur une captation, qui pose une question conceptuelle : l'État perçoit-il un impôt sur une chose qui, économiquement parlant, n'existe pas comme valeur réelle ajoutée au stock collectif ?

Cette difficulté n'épuise pas la légitimité de la TVA, qui peut être justifiée par d'autres considérations (rendement budgétaire, simplicité, neutralité sur la chaîne de production). Elle suggère néanmoins qu'une réforme fiscale cohérente avec la doctrine de la commutativité économique distinguerait plus nettement la fraction des marges qui rémunère de la création active — taxable à un taux préférentiel comme reconnaissance fiscale de l'innovation — de la fraction qui rémunère la position — taxable à un taux pénalisant, équivalent à la taxation actuelle de la rente foncière. Cette piste excède le présent article et appellerait un travail spécifique.

La contagion du modèle d'externalisation

L'asymétrie d'externalisation décrite plus haut s'étend sectoriellement à un rythme accéléré. Les banques ont copié le modèle GAFAM, les assureurs copient les banques, les administrations publiques copient les opérateurs privés, les services de santé copient l'administration. Le pattern devient générique. Sans réforme architecturale rapide, il atteindra l'ensemble des secteurs où le service est dématérialisable, c'est-à-dire la quasi-totalité des secteurs hors fabrication physique.

La proposition d'indice TCO consommateur, formulée plus haut comme complément aux indices INSEE traditionnels, devient ici un instrument de défense. En rendant visible le coût total d'usage côté consommateur — terminal, connexion, électricité, temps de saisie, formation continue requise — l'indice ferait apparaître dans le prix officiel ce que l'externalisation a rendu invisible. Combiné à l'indice de captation, il fournirait une mesure complète des deux mécanismes de prélèvement qui pèsent simultanément sur le consommateur contemporain : la captation classique par maintien artificiel des marges, et la captation moderne par transfert des coûts d'infrastructure.

Le retour à la concurrence légitime

Réduire la captation par la mesure, la collecte et la redistribution n'est pas attaquer la concurrence. C'est, au contraire, restaurer ce qu'elle devrait être. La concurrence légitime n'a pas pour objet de distinguer les firmes par leur puissance de marché ou leur capacité de captation, mais de distinguer les produits et les services par leur qualité intrinsèque, leur prix réel et leur utilité pour le consommateur. Toute concurrence qui s'organise autour d'autres critères — opacité algorithmique, asymétrie de position, externalisation des coûts, rente de capital captif — rompt l'essaim et corrompt le marché.

La doctrine de la commutativité économique propose le retour explicite à cet objet originel. Elle distingue, par la mesure, ce qui rémunère une création présente de ce qui rémunère une position acquise. Elle redonne au consommateur les outils dont il a été privé par tutelle législative. Elle reconnecte le droit et l'économie qui s'étaient séparés depuis la révolution marginaliste. Et elle propose une architecture institutionnelle où la mesure devient opérationnelle, opposable et corrective.

Cette refondation n'est pas une rupture par rapport au droit positif français. Elle prolonge les textes existants — l'article 1104 du Code civil, qui pose la commutativité comme principe ; les articles 1112-1, 1131, 1135, 1240 qui en organisent les conditions ; l'article 1363 qui interdit à quiconque de se constituer titre à lui-même ; les articles L.420-2 du Code de commerce et 102 TFUE qui sanctionnent l'abus de position dominante. Elle construit, à partir de ces textes épars, l'instrument métrologique qui leur manquait.

Conclusion

La commutativité économique n'est pas une discipline autonome. Elle est la projection mesurable de la commutativité juridique. Sans elle, le principe posé à l'article 1104 du Code civil reste lettre, comme il l'a été pendant deux siècles. Avec elle, ce principe acquiert une instrumentation, une métrologie, une architecture institutionnelle, et donc une effectivité possible.

La doctrine articulée dans le présent article tient en six propositions, dont chacune peut être contestée et précisée mais dont l'ensemble forme un système cohérent. Premièrement, la commutativité économique se définit comme l'absence d'enrichissement hors création ex nihilo, et non comme l'égalité arithmétique au moment de l'échange. Deuxièmement, la création ex nihilo n'est pas l'exception au principe de non-enrichissement, elle est sa condition de fonctionnement dans le temps — il n'existe aucune rente légitime de position, seulement une chaîne d'actes créateurs successifs ou un effacement assumé. Troisièmement, trois asymétries structurelles — fongibilité du stake, trésorerie différenciée, externalisation des coûts d'infrastructure — empêchent la commutativité de se réaliser spontanément dans les marchés réels. Quatrièmement, la captation se mesure comme intégrale de l'écart entre prix théorique en régime essaim et prix réel observé, bornée par le coût marginal. Cinquièmement, une architecture institutionnelle — INSEE producteur d'indice opposable, SACEM consommateur collecteur-redistributeur, autorité d'audit concurrentiel selon la déclaration d'auto-délimitation, juge in fine — rend la doctrine opérationnelle. Sixièmement, l'effectivité de cette architecture suppose l'abolition de la catégorie juridique de consommateur au profit d'un agent économique unique modulé par les situations qu'il traverse.

Ce système concerne le champ marchand. Il ne prétend pas régir, en l'état, les relations non-marchandes — services publics, économies de don, transferts intra-familiaux, action publique redistributive. Ces champs obéissent à d'autres logiques, dont l'examen relèverait d'un article connexe. Mais ils ne sont pas couverts par la présente doctrine, dont l'objet est limité à l'échange marchand et au consommateur en tant qu'agent économique commercial. Cette limitation est assumée comme une porte ouverte sur un sujet voisin et non comme une faiblesse du dispositif construit ici.

La commutativité économique mesure ce que la commutativité juridique norme. Elle ne se substitue pas au droit — elle lui donne, après deux siècles, l'instrument qui lui manquait pour s'appliquer.

Ce texte n'est pas écrit pour convaincre. Il est écrit pour être consigné — comme on saisit un greffe, non pour gagner, mais pour que la trace existe. Pour que l'histoire puisse noter : oui, cela avait été dit. Et cela avait été formalisé.

Vidal Bravo-Jandia Miguel

Maîtrise droit privé — Paris II Panthéon-Assas

Master II droit de la consommation — UFR Montpellier I, Centre de Droit de la Consommation