Le Consommateur,un concurrent qui s’ignore — De l’incapacité organisée à la reconnaissance du consommateur comme acteur concurrentiel —

« Consumers, by definition, include us all. »

— John F. Kennedy, 15 mars 1962

INTRODUCTION

Le droit de la consommation repose sur un postulat jamais questionné : le consommateur est le bénéficiaire du marché. Il est la finalité de la concurrence, le destinataire de la production, l’aboutissement de la chaîne économique. Le droit de la concurrence existe pour lui ; le droit de la consommation le protège. Il est défini par ce qu’il n’est pas : pas commerçant, pas professionnel, pas artisan. C’est un sujet passif doté de droits défensifs.

Cet article propose une rupture avec ce postulat.

Le consommateur n’est pas le bénéficiaire du marché. Il en est un acteur — et plus précisément, un concurrent de l’entreprise. Un concurrent à faible surface financière, certes, mais un concurrent au sens économique du terme : il est en rivalité avec l’entreprise pour la captation de la valeur ajoutée produite par l’échange. Et c’est précisément parce que ce concurrent est structurellement faible que la loi entend le protéger — ou plus exactement, que la loi organise son incapacité.

Car le système juridique ne se contente pas de protéger le consommateur : il le place sous une double tutelle. D’une part, la tutelle publique du Code de la consommation et du droit de la concurrence, qui édictent des normes impératives pour compenser son infériorité. D’autre part, la tutelle privée de l’entreprise elle-même, qui, par le contrat d’adhésion et par ce que l’on peut appeler les régulations privées, édicte unilatéralement les règles de l’échange sans consulter son cocontractant.

La question « à qui profite le crime ? » — c’est-à-dire : qui capte la valeur produite par l’échange ? — révèle que dans l’économie des plateformes, ce n’est pas le consommateur qui est servi par le marché, c’est le marché qui se sert du consommateur. Reconnaître le consommateur comme concurrent, c’est le sortir de cette tutelle pour le mettre en capacité.

TITRE I — LA RIVALITÉ POUR LA VALEUR : LE CONSOMMATEUR COMME ACTEUR CONCURRENTIEL

A / L’échange comme jeu de captation : à qui profite le marché ?

La vision classique de l’échange est coopérative : l’entreprise offre un produit, le consommateur l’achète, les deux y gagnent. C’est la théorie de l’avantage mutuel, héritée d’Adam Smith. Dans un marché parfaitement concurrentiel, cette vision est exacte : la multiplicité des offreurs et des demandeurs produit un prix d’équilibre qui répartit le surplus économique entre les parties.

Mais le marché parfait n’existe pas. Et dans l’économie réelle — a fortiori dans l’économie numérique oligopolistique — l’échange est un jeu de captation. La valeur ajoutée n’est pas répartie équitablement : elle est captée par celui qui a le pouvoir de fixer les termes de l’échange. L’entreprise veut maximiser sa marge ; le consommateur veut maximiser son utilité. Leurs intérêts sont structurellement opposés sur la même ressource : la richesse produite par la transaction.

Lorsque Meta extrait un ARPU de 230 dollars par an d’un utilisateur nord-américain tout en fournissant un service dont le coût marginal est de l’ordre de 5 dollars, la question n’est pas de savoir si le consommateur est « satisfait ». La question est : qui a capté les 225 dollars de différence ? La réduction fractionnaire al-muqābala rend ce rapport mesurable : 5/230 ≈ 1/46. Ce n’est pas seulement un déséquilibre contractuel — c’est un rapport de force concurrentiel dans lequel l’un des deux acteurs capte la quasi-totalité du surplus.

B / La double qualité du consommateur numérique : demandeur et fournisseur

L’objection classique est la suivante : le consommateur est du côté de la demande, pas de l’offre. Le droit de la concurrence définit l’abus de position dominante par rapport à un marché entre offreurs. Le consommateur n’est pas un offreur ; il ne peut donc pas être un concurrent.

Cette objection repose sur la distinction classique offre/demande, qui présuppose l’atomicité du marché et la séparation nette des rôles. Or, l’économie numérique a fait voler en éclats cette séparation. L’utilisateur d’une plateforme GAFAM est simultanément :

Demandeur de service : il reçoit une messagerie, un réseau social, un moteur de recherche qu’il perçoit comme « gratuit ».

Fournisseur de données : il cède ses données personnelles — profil, comportement, préférences, localisation — qui sont la matière première du modèle publicitaire.

Le consommateur est donc des deux côtés du marché. Sur le marché des services, il est demandeur. Sur le marché des données publicitaires, il est fournisseur — c’est-à-dire offreur. C’est sur ce second marché qu’il est en concurrence directe avec la plateforme pour la captation de la valeur de ses propres données.

La CJUE a amorcé cette reconnaissance dans l’arrêt Meta Platforms c/ Bundeskartellamt du 4 juillet 2023, en intégrant la conformité RGPD dans l’appréciation de l’abus de position dominante. Le traitement des données n’est pas seulement un enjeu de vie privée — c’est un enjeu de marché. Et si les données sont un enjeu de marché, leur fournisseur — le consommateur — est un acteur de ce marché.

Le RGPD, à son article 20, consacre le droit à la portabilité des données : le droit de récupérer ses données et de les transmettre à un autre responsable de traitement. Ce droit n’a de sens que si les données appartiennent à l’utilisateur et qu’il peut les « transférer » — comme un fournisseur change de client. La portabilité est un droit de marché.

Le statut Consumer to Business (C to B), formalisé dans un article antérieur, a démontré que le droit positif reconnaît déjà, en creux, cette capacité économique active du consommateur. Les critères jurisprudentiels de la commercialité (répétition et intention spéculative) ne sont pas réunis lorsque le consommateur agit ponctuellement et dans un but patrimonial. Le consommateur peut être économiquement actif sans être commerçant.

TITRE II — LE DROIT DE LA CONSOMMATION : UN DROIT DE LA CONCURRENCE QUI S’IGNORE

A / Les quatre droits de Kennedy : des droits de marché, non de protection

Le 15 mars 1962, le président Kennedy énonçait quatre droits fondamentaux du consommateur : le droit à la sécurité, le droit à l’information, le droit de choisir et le droit d’être entendu. Ces droits ont été universellement interprétés comme des droits de protection. Mais relus sous l’angle concurrentiel, ils apparaissent pour ce qu’ils sont : des droits de marché d’un acteur économique.

Le droit à la sécurité est la condition minimale pour qu’un acteur participe à l’échange sans risquer son patrimoine. Le droit à l’information est le droit à la transparence du marché — condition de toute concurrence loyale. Le droit de choisir est la concurrence par la demande : si le consommateur peut choisir entre offreurs, il exerce une pression concurrentielle sur les prix et la qualité. Le droit d’être entendu est le droit de négocier — le droit d’exercer une pression sur les termes de l’échange.

Or, le contrat d’adhésion, identifié dès 1901 par Raymond Saleilles, supprime précisément ce dernier droit. « Vous signez ou vous partez » n’est pas une négociation — c’est un ultimatum. Kennedy, sans le formuler ainsi, traitait déjà le consommateur comme un concurrent dont les armes devaient être préservées. Ses quatre droits ne sont pas des droits de pitié — ce sont les conditions nécessaires pour qu’un acteur structurellement faible puisse participer au marché sans être écrasé.

B / Le contrat d’adhésion comme neutralisation du concurrent faible

Si le consommateur est un concurrent, alors le contrat d’adhésion n’est pas un simple outil de simplification commerciale — c’est un instrument de neutralisation concurrentielle. En interdisant au consommateur de négocier, l’entreprise lui retire son arme principale : la capacité d’influer sur les termes de l’échange. Le consommateur qui ne peut pas négocier est un concurrent désarmé.

Comme observé dans mon étude sur les contrats d’adhésion et le droit de la consommation, l’économie d’échelle que procure le contrat d’adhésion profite intégralement à l’entreprise, qui refuse de partager la valeur ajoutée avec le consommateur — « the unique reason of their existence ». Le surplus de productivité généré par la standardisation du contrat (réduction des coûts de transaction, automatisation) n’est pas redistribué sous forme de meilleurs prix ou de meilleurs services — il est capturé sous forme de marge.

Le verrouillage technologique (lock-in) aggrave cette neutralisation. En rendant le coût de sortie prohibitif pour le consommateur (perte de données, incompatibilité logicielle, perte des achats), les plateformes privent le concurrent faible de sa dernière arme : la mobilité. Un concurrent qui ne peut pas changer de fournisseur n’est plus un concurrent — c’est un captif. La Commission européenne l’a reconnu en sanctionnant Google à 4,34 milliards d’euros pour le verrouillage d’Android, et le DMA impose désormais l’interopérabilité aux contrôleurs d’accès. Mais ces remèdes restent a posteriori — ils ne rendent pas au consommateur sa capacité d’action a priori.

TITRE III — LA DOUBLE TUTELLE : L’INCAPACITÉ ORGANISÉE DU CONSOMMATEUR

A / La tutelle publique : le consommateur comme incapable économique

En droit civil, l’incapacité est le régime juridique qui prive une personne de l’exercice autonome de ses droits et lui impose un représentant ou un protecteur. Le mineur est incapable parce qu’il manque de maturité. Le majeur protégé est incapable parce qu’il a perdu son discernement. Le tuteur agit au nom et pour le compte de l’incapable, dans l’intérêt de celui-ci.

Le droit de la consommation reproduit exactement cette structure. L’État dit au consommateur : « Tu ne peux pas négocier, donc je négocie pour toi. » Les normes impératives du Code de la consommation — clauses abusives, obligation d’information, droit de rétractation, garantie légale — sont autant d’actes de gestion accomplis par le tuteur public au nom de son pupille. Le législateur ne confère pas au consommateur la capacité de se défendre lui-même ; il le défend à sa place.

Le droit de la concurrence (articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce) s’inscrit dans la même logique : il ne donne pas au consommateur les moyens d’agir sur le marché, il confie à une autorité administrative (l’Autorité de la concurrence) le soin de veiller à l’équilibre concurrentiel en son nom. Le consommateur est le bénéficiaire déclaré du droit de la concurrence, mais il n’en est jamais l’acteur. Il subit la protection comme le pupille subit la tutelle.

B / La tutelle privée : l’entreprise comme régulateur de fait

La seconde tutelle est plus insidieuse, parce qu’elle n’est pas reconnue comme telle. L’entreprise, par le contrat d’adhésion et par ce que j'ai appelé les régulations privées, exerce un véritable pouvoir normatif unilatéral sur le consommateur.

Les conditions générales d’utilisation de Facebook, Google ou Apple ne sont pas de simples clauses contractuelles. Ce sont des textes de quatre-vingts pages, rédigés unilatéralement, à caractère général et impersonnel (ils s’appliquent à tous les utilisateurs dans la même situation juridique), modifiables à tout moment par leur auteur, et opposables sans négociation. Ce sont, structurellement, des actes réglementaires privés.

Comme analysé dans l’étude sur les régulations privées, la capacité normative privée trouve son origine dans le droit de propriété : le propriétaire d’un lieu ou d’une plateforme édicte des règles applicables dans son espace. Mais cette capacité, exercée quotidiennement par des millions d’entreprises, n’est soumise à aucun contrôle a priori. L’entreprise légifère à l’égard du consommateur exactement comme le tuteur gère le patrimoine de son pupille — à une différence près : le tuteur civil est tenu de gérer dans l’intérêt du protégé (article 496 du Code civil). L’entreprise, elle, gère dans son propre intérêt.

Le paradoxe est donc le suivant : le consommateur est placé sous une double tutelle dont les deux tuteurs ont des intérêts divergents. Le tuteur public (l’État) est censé protéger le consommateur, mais n’intervient qu’a posteriori et de manière fragmentaire. Le tuteur privé (l’entreprise) agit a priori et de manière systématique, mais dans son propre intérêt. Le consommateur, pris entre ces deux tutelles, n’a la maîtrise ni des règles (fixées par l’entreprise) ni de leur contrôle (exercé par l’État après coup).

L’exemple des régulations privées numériques

L’exemple le plus frappant est celui des plateformes numériques. Facebook modifie ses conditions générales plusieurs fois par an, sans consulter ses 2,9 milliards d’utilisateurs. Apple décide unilatéralement quelles applications sont admises sur l’App Store et prélève une commission de 30 % sur chaque transaction. Google décide quels résultats apparaissent en premier dans son moteur de recherche et quels contenus sont monétisés sur YouTube. Chacune de ces décisions est un acte réglementaire privé — général, impersonnel, unilatéral — qui affecte des milliards de personnes sans recours a priori.

TITRE IV — CONSÉQUENCES : SORTIR LE CONSOMMATEUR DE LA TUTELLE

A / Le marché pertinent élargi au consommateur-fournisseur

Si le consommateur est un acteur concurrentiel — fournisseur de données, générateur de valeur ajoutée, participant au marché des deux côtés — alors la définition du marché pertinent en droit de la concurrence doit être élargie. Le marché de la publicité en ligne, par exemple, ne met pas seulement en concurrence Google et Meta entre eux. Il met en concurrence les plateformes et les utilisateurs pour la captation de la valeur des données personnelles.

La conséquence est considérable : l’abus de position dominante (article L. 420-2 du Code de commerce, article 102 TFUE) ne devrait plus s’apprécier uniquement dans les rapports entre offreurs, mais aussi dans les rapports entre l’offreur dominant et le consommateur-fournisseur. Lorsque Meta impose unilatéralement les conditions d’utilisation des données de 2,9 milliards de fournisseurs, sans négociation possible, c’est l’exacte structure d’un abus de position dominante — non pas entre entreprises, mais entre l’entreprise et son concurrent-consommateur.

La CJUE, dans l’arrêt Meta Platforms c/ Bundeskartellamt, a ouvert cette voie sans aller au bout de la logique. En intégrant le RGPD dans l’analyse concurrentielle, elle a implicitement reconnu que le consommateur est un acteur du marché des données. Reste à en tirer la conséquence : si le consommateur est un acteur, l’abus de position dominante peut s’exercer directement à son encontre — pas seulement à l’encontre d’autres entreprises.

B / La réduction fractionnaire comme mesure du rapport de force concurrentiel

La réduction fractionnaire al-muqābala, exposée dans les Parties I à IV de mon étude sur la commutativité, trouve ici sa dimension concurrentielle. De même qu’elle mesure le déséquilibre contractuel (la fraction 1/46 entre le coût du service et la valeur extraite), elle mesure le rapport de force entre les deux rivaux économiques.

Si la fraction valeur captée par le consommateur / valeur captée par l’entreprise est de 1/46, cela signifie que l’entreprise capte 46 fois plus de valeur que le consommateur dans le même échange. En termes concurrentiels, c’est un rapport de force équivalent à celui d’un monopole face à un concurrent atomisé — exactement ce que le droit de la concurrence a pour mission de corriger.

Le juge qui disposerait de la réduction fractionnaire pourrait articuler un double raisonnement. D’abord, constater objectivement le déséquilibre du rapport de force (la fraction ne se réduit pas à 1/1). Ensuite, qualifier ce déséquilibre comme un indice d’abus de position dominante, dès lors que le consommateur est reconnu comme un acteur concurrentiel — un fournisseur de données qui ne peut ni négocier les termes (contrat d’adhésion), ni changer de partenaire (lock-in), ni se faire justice lui-même (absence de clause pénale réciproque).

La sortie de tutelle : reconnaître pour émanciper

Reconnaître le consommateur comme concurrent n’est pas lui retirer la protection du droit de la consommation. C’est lui ajouter les armes du droit de la concurrence. La protection consumériste (clauses abusives, information, rétractation) reste nécessaire comme filet de sécurité — mais elle ne suffit pas. Le consommateur a besoin, en plus, de la capacité d’agir comme un acteur de marché : négocier les termes, contester les régulations privées, bénéficier de sanctions réciproques, et saisir les autorités de concurrence non plus en tant que bénéficiaire passif mais en tant que partie lésée.

C’est la différence entre la tutelle et l’émancipation. Le mineur émancipé conserve certaines protections (il ne peut pas conclure certains actes sans autorisation), mais il acquiert la capacité d’agir en son propre nom. De même, le consommateur-concurrent resterait protégé par le Code de la consommation, mais il acquerrait la capacité d’agir comme un acteur concurrentiel — avec les armes que cela suppose.

CONCLUSION

Le consommateur est un concurrent qui s’ignore. Il ne s’ignore pas par choix — il s’ignore parce que le système juridique a organisé son incapacité. Le législateur le définit par ce qu’il n’est pas (pas commerçant, pas professionnel). L’entreprise le traite comme un pupille (contrat d’adhésion, régulations privées). L’État le protège comme un incapable (normes impératives, autorités administratives qui agissent à sa place).

Pourtant, le consommateur est, dans l’économie numérique, un acteur économique complet : fournisseur de données, générateur de valeur ajoutée, rival de l’entreprise pour la captation du surplus. Le droit positif lui reconnaît déjà, en creux, une capacité d’action économique (Consumer to Business). Il ne manque que la reconnaissance formelle de sa qualité concurrentielle.

Cette reconnaissance n’est pas une révolution. C’est la conséquence logique de trois décennies d’évolution du marché. Le consommateur qui scrute les prix sur Kayak, compare les offres sur Assurland, revend sur Vinted, note les entreprises sur Google, et fournit ses données à Meta n’est pas un sujet passif. C’est un acteur économique dont les armes ont été confisquées par un système qui le traite encore comme le consommateur de 1804 : un bénéficiaire muet du marché.

Le sortir de la tutelle, c’est lui rendre ses armes. Le droit de négocier. Le droit d’être indemnisé automatiquement. Le droit de contester les régulations privées. Le droit de saisir les autorités de concurrence en son propre nom. Le droit d’être reconnu pour ce qu’il est : un concurrent.

Auteur

Miguel Vidal Bravo-Jandia

Master II en Droit — Paris II Panthéon-Assas / UFR Montpellier I

RÉFÉRENCES ET SOURCES

Textes législatifs et réglementaires

→ Art. liminaire Code de la consommation — Définition du consommateur

→ Art. L. 212-1 Code de la consommation — Clauses abusives

→ Art. L. 420-2 Code de commerce — Abus de position dominante

→ Art. 102 TFUE — Abus de position dominante

→ Art. 1104 Code civil — Bonne foi et commutativité

→ Art. 1110 Code civil — Contrat d’adhésion

→ Art. 425 et s. Code civil — Tutelle et curatelle

→ RGPD — Règlement (UE) 2016/679 (art. 20 portabilité)

→ DMA — Règlement (UE) 2022/1925

→ Directive 93/13/CEE — Clauses abusives

Jurisprudence

→ CJUE, 4 juill. 2023, Meta Platforms c/ Bundeskartellamt, C-252/21

→ CJUE, 22 juin 2021, YouTube et Cyando, C-682/18 et C-683/18

→ Commission européenne, 18 juill. 2018, Google Android, AT.40099

→ Cass. Ass. plén., 1er déc. 1995, n° 91-15.578 (Huard)

Doctrine et sources académiques

J.F. Kennedy, Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest, 15 mars 1962.

M. Olson, The Logic of Collective Action, Harvard University Press, 1965.

R. Saleilles, De la déclaration de volonté, 1901.

M. Vidal Bravo-Jandia, « Notion et rôle de l’abus dans la détermination unilatérale du prix », Mémoire Master II, Paris II Panthéon-Assas, 1998.

M. Vidal Bravo-Jandia, « Consumer to Business : Le consommateur comme acteur économique actif », J Corporate, DSE, mars 2026.

M. Vidal Bravo-Jandia, « La Commutativité à l’Épreuve du Numérique », Parties I à IV, DSE, avril 2026.

M. Vidal Bravo-Jandia, « Regulaciones Privadas », El Palacio, DSE, juillet 2025.

M. Vidal Bravo-Jandia, « Adhesion Contract versus Consumer Law », Consumption & Competition Gazette, DSE, juillet 2025.

M. Vidal Bravo-Jandia, « From Software to Dominant Position: Linked Consumers », Consumption & Competition Gazette, DSE, juillet 2025.

Rapports financiers

→ SEC EDGAR — Meta Platforms, Inc. (Form 10-K)