Introduction

Il a été défendu, dans un précédent article¹, l'idée que le marché concurrentiel est un essaim et que la rupture de cet essaim appelle une police économique — non une compensation monétaire. Il a été montré que la fermeture, comme outil de cette police, est juridiquement disponible dans le droit français depuis le décret d'Allarde de 1791, et dans le droit américain depuis la Constitution de Pennsylvanie de 1776. J'ai constaté qu'elle est appliquée dans toutes les branches du droit économique — pénal général, droit du travail, droit sectoriel régulé — sauf une : le droit de la concurrence stricto sensu.

Cet article prolonge ce diagnostic par l'examen d'un phénomène que la doctrine majoritaire traite comme un détail technique, mais qui me paraît en réalité être le révélateur central du dysfonctionnement contemporain : la récidive. Plus précisément, la persistance des opérateurs dominants à se faire condamner sans que cela change rien à leur position. La récidive n'est pas, dans le droit de la concurrence, ce qu'elle est dans le droit pénal général. Elle a été redéfinie comme une variable d'ajustement quantitatif, plutôt que comme un signal qualitatif appelant une réponse structurelle. C'est cette redéfinition que je voudrais ici interroger.

Quatre temps. La récidive en droit pénal classique et la « réitération » en droit de la concurrence (I). Les quatre frontières de la neutralisation des opérateurs (II). Le passage du registre rétributif au registre neutralisateur, et l'inopérante doctrine humaniste du rachat pour les personnes morales (III). Une question, enfin, posée sans être fermée — l'asymétrie de traitement entre récidivistes personnes physiques et récidivistes personnes morales, à laquelle la doctrine n'apporte, à ma connaissance, aucune justification convaincante (IV).

I. Récidive pénale, réitération concurrentielle : deux régimes incompatibles