La Transparence comme Condition Constitutive de la Concurrence — Pour une Servitude d'Accès Concurrentiel et un Retour à la Concurrence Légitime —

De l'Opacité Algorithmique au Droit de Vérification du Consommateur

Fondements civils, consuméristes et positifs d'une réforme structurelle du marché

Introduction

Thèse centrale

La transparence n'est pas un idéal éthique imposé aux entreprises par un législateur vertueux. Elle est la condition structurelle sans laquelle aucun marché ne peut être qualifié d'effectif, d'opérationnel, ni de pertinent. Sans transparence, il n'y a pas de concurrence — il n'y a qu'un théâtre où les opérateurs dominants jouent sans arbitre.

La concurrence a un seul objet légitime : distinguer les produits et services par leur qualité intrinsèque, leur prix réel et leur utilité pour le consommateur. Tout mécanisme — algorithmique, tarifaire ou informationnel — qui substitue un autre critère rompt l'essaim et corrompt le marché. La transparence est le seul dispositif qui oblige chaque acteur à ne se distinguer que par ce qu'il est réellement, et non par ce qu'il dissimule.

Depuis des décennies, la doctrine du droit de la concurrence tourne autour d'un vide fondamental : comment sanctionner ce qu'on ne peut pas voir ? Comment prouver une manipulation algorithmique sans accéder à l'algorithme ? Comment établir un classement déloyal sans accéder aux critères du classement ? Les autorités condamnent après coup, à grand frais de procédure, des pratiques qui durent depuis des années — quand elles peuvent les prouver.

Cet article propose une réponse structurelle à cette impasse : la servitude d'accès concurrentiel. Non comme une révolution juridique ex nihilo, mais comme la formalisation de droits déjà présents dans les textes — l'Art. 1112-1 du Code civil, l'Art. L.111-1 du Code de la consommation, l'Art. L.151-8 du Code de commerce, le DMA Art. 6, le RGPD Art. 22 — que personne n'a encore articulés en système cohérent.

Ce texte s'inscrit dans la continuité de La Théorie de l'Essaim et de l'article sur la Récidive ou la Licence pour Réitérer, publiés sur Digital Synapse Exchange. Il en constitue le chaînon manquant : l'essaim ne peut se reconstituer que si l'information circule. Et l'information ne circulera que si la transparence devient une obligation structurelle, annexée aux dépôts de propriété industrielle, inscrite dans les CGU, et contrôlée par une institution dédiée.

I. La Transparence comme Condition Constitutive du Marché

A. L'Essaim et la Coordination Non Capturée : l'Opacité comme Rupture Structurelle

La Théorie de l'Essaim pose que le marché n'est pas un état — c'est un processus de coordination spontanée entre acteurs libres. Comme dans un essaim d'abeilles, la coordination émerge sans hiérarchie, par la circulation de signaux — prix, qualité, réputation — que chaque acteur reçoit, interprète et retransmet. La concurrence est, selon la formule d'Hayek, « un procédé de découverte ».

Mais un procédé de découverte ne peut fonctionner que si les données sont accessibles. Or aujourd'hui, les prix réels sont opaques, les algorithmes de classement sont opaques, les conditions de traitement des tiers sont opaques, les coûts réels sont opaques. La coordination de l'essaim est capturée — non par une hiérarchie visible, mais par une architecture technique invisible.

Principe fondateur

L'opacité n'est pas simplement déloyale — elle est structurellement incompatible avec l'existence du marché. Ce n'est pas une nuance morale : c'est une thèse constitutive. Un marché opaque n'est pas un marché mal régulé. C'est un marché qui n'existe pas.

La rupture de l'essaim est observable : elle se mesure à la concentration, à la persistance des marges anormales, à l'éviction systématique des entrants. Mais pour observer, il faut voir. Et pour voir, il faut accéder aux données. La transparence est donc une condition de l'observation, donc de l'effectivité, donc du marché.

B. L'Algorithme de Classement comme Acte Unilatéral de Marché — Le Cercle Refermé depuis 1998

En 1998, la thèse de Master II présentée à l'UFR de Montpellier I sous la direction de Monsieur Temple — Maître de conférence — et du Professeur Calais-Auloy portait sur la détermination unilatérale du prix et ses abus dans les contrats. L'intuition centrale : lorsqu'un acteur fixe seul les conditions d'un échange censé être synallagmatique, il rompt la commutativité que le Code civil présuppose. Ce n'est plus un contrat — c'est une capitulation déguisée.

Vingt-huit ans plus tard, le phénomène s'est déplacé : ce n'est plus le prix qui est déterminé unilatéralement — c'est le classement. Et le classement est devenu un pouvoir de marché en soi, plus puissant que le prix lui-même. Car avant même que le consommateur compare les prix, l'algorithme a décidé ce qu'il verra — et ce qu'il ne verra pas.

Jurisprudence — CJUE, 10 septembre 2024

Il était reproché à Google d'avoir présenté les résultats de son comparateur de produits de manière visuellement plus élaborée que ceux des comparateurs concurrents, sans réciprocité dans l'application de son algorithme dénommé « Panda ». La CJUE a confirmé la condamnation à 2,4 milliards d'euros pour abus de position dominante — sur le fondement de l'Art. 102 TFUE.

La Cour souligne que « le droit de l'Union ne sanctionne pas la simple détention d'une position dominante, mais son usage abusif, en particulier lorsqu'il limite la concurrence légitime ».

La Commission européenne a prononcé, le 5 septembre 2025, une nouvelle condamnation de Google à 2,95 milliards d'euros pour abus de position dominante dans la publicité en ligne — sa propre bourse AdX étant favorisée au détriment des concurrentes.

→ CJUE, C-48/22 P, 10 septembre 2024 — Alphabet/Google Shopping

→ Commission européenne, décision AdTech, 5 septembre 2025

Le classement algorithmique est donc un acte unilatéral de marché — une détermination unilatérale des conditions de visibilité, de comparaison et d'accès au consommateur. Le cercle se referme : la thèse de 1998 sur la détermination unilatérale du prix trouve son prolongement naturel dans la détermination unilatérale des conditions du marché par l'algorithme opaque.

II. La Servitude d'Accès Concurrentiel : un Droit Existant à Formaliser

A. Fondements Civils, Précontractuels et Consuméristes

L'idée que les données internes d'une entreprise lui appartiendraient de manière absolue et inconditionnelle repose sur une confusion fondamentale entre la propriété et ses servitudes. En droit civil classique, la propriété n'a jamais été absolue : elle est grevée de servitudes naturelles ou légales qui ne la violent pas — elles en sont la condition d'exercice dans un système social.

Concept : La Servitude d'Accès Concurrentiel

Le droit de passage (Art. 637 C. civ.) n'est pas un vol de terrain. Le bornage n'est pas une expropriation. De la même manière : l'accès aux pratiques commerciales d'une entreprise pour vérifier leur loyauté n'est pas une atteinte à la propriété intellectuelle. C'est une servitude légale naturelle attachée à l'exercice d'une activité économique dans un marché concurrentiel.

L'accès n'est pas l'appropriation. La transparence n'est pas une atteinte à la propriété. Elle en est la servitude naturelle, sans laquelle le marché n'existe plus.

Trois textes positifs fondent cette servitude, sans qu'il soit besoin d'inventer un nouveau droit :

1. L'Art. 1112-1 du Code civil impose à tout contractant une obligation précontractuelle d'information sur les éléments déterminants du consentement. Si un comparateur classe selon la commission et non selon le prix, il viole structurellement cette obligation — non pas ponctuellement, mais par conception. Ce n'est plus une faute accidentelle : c'est un vice de structure.

2. L'Art. L.111-1 du Code de la consommation impose au professionnel de communiquer avant la conclusion du contrat les caractéristiques essentielles du bien ou service. L'obligation de conseil s'étend naturellement aux concurrents et fournisseurs : le dominant déclare ce que son produit est — et ce qu'il n'est pas. Cette déclaration trace la frontière entre propriété non cessible et information auditable.

3. L'Art. L.151-8 du Code de commerce (Loi du 30 juillet 2018) dispose que le secret des affaires n'est pas opposable lorsque son obtention est intervenue pour révéler, de bonne foi, une activité illégale ou un comportement répréhensible dans le but de protéger l'intérêt général. La loi elle-même organise sa propre limite.

La conséquence logique est radicale : celui qui prétend respecter la loi n'a aucun besoin d'opacité. Toutes les protections des actifs existants sont déjà là — brevet, marque, droit d'auteur. Celui qui se cache au-delà de ces protections légales se place lui-même en situation de suspicion structurelle. L'opacité devient un indice de culpabilité.

Le nerf de la guerre : Art. 1363 C. civ. — Nul ne peut se constituer titre à lui-même

La Cour de cassation applique de manière constante l'adage : nul ne peut se constituer de titre à lui-même (Art. 1363 C. civ.). Or la situation du dominant opaque est précisément celle-là : il est à la fois la partie qui fixe les conditions, qui les exécute, qui les comptabilise, et qui conserve les preuves sous couvert de secret des affaires. Il se constitue seul la preuve de sa propre conformité — et l'oppose ensuite à celui qui conteste.

Le dominant léonin impose ses conditions contractuelles, en garde les preuves sous secret professionnel, et exige du consommateur ou du concurrent qu'il prouve l'abus — sans accès aux éléments qui permettraient de le prouver. C'est une double peine structurelle : l'asymétrie du contrat doublée de l'asymétrie de la preuve.

La servitude d'accès est la réponse directe à ce paradoxe : le dominant qui invoque le secret des affaires pour conserver l'accès exclusif aux preuves de sa propre conformité viole l'Art. 1363 C. civ. La transparence obligatoire n'est pas une atteinte à sa propriété : c'est l'interdiction de ce que la loi prohibe déjà.

Le dommage diffus — ou comment le préjudice disparaît dans la masse

Le consommateur ordinaire supporte chaque mois une série de prélèvements sur lesquels il n'a aucun moyen réel de vérification : 30€ d'électricité, 20€ d'eau, 10€ de mobile, des centimes d'arrondi sur chaque transaction bancaire. Pris isolément, chaque écart est infime. Cumulés sur une vie, sur des millions de consommateurs, ils constituent une captation structurelle dont le quantum agrégé est considérable — et dont aucun régulateur ne publie l'évaluation.

La cause de cette invisibilité est précisément l'opacité : l'entreprise est à la fois celle qui calcule, qui prélève, qui comptabilise et qui conserve les données. Elle se constitue seule la preuve de sa propre exactitude. Le consommateur n'a ni accès aux bases de calcul, ni moyens de vérifier que le montant facturé correspond au montant contractuellement dû.

La transparence obligatoire est le seul remède structurel : non pas réparer le préjudice diffus après qu'il soit constitué — ce qui est pratiquement impossible — mais empêcher que la condition du préjudice soit réunie. C'est le passage du droit de la responsabilité vers le droit de la structure.

B. La Déclaration d'Auto-Délimitation Opposable — Annexe aux Dépôts INPI

Au moment où une entreprise dépose une marque, un brevet ou une licence auprès de l'INPI (ou de l'EUIPO), elle annexe à ce dépôt une déclaration d'auto-délimitation fonctionnelle. Elle y déclare :

— Ce qui est protégé : l'invention, le procédé, le signe distinctif — intouchable.

— Ce qui ne l'est pas : les conditions de classement, de tarification, de référencement, de traitement des tiers — auditable.

Formulation doctrinale

La déclaration d'auto-délimitation, annexée au titre de propriété industrielle et publiée au registre compétent, constitue un acte recognitif opposable au sens de l'Art. 1383 C. civ., par lequel le titulaire trace lui-même la frontière entre le périmètre de la protection exclusive et le périmètre de l'information auditable. Cette frontière, une fois publiée, s'impose au titulaire, aux tiers et au juge.

C'est l'effet miroir appliqué à l'information : A déclare ce qu'il est (A⇒B). B peut vérifier que A est bien ce qu'il dit être (B⇒A). L'écart constitue la preuve.

Ce mécanisme est cohérent avec le droit existant : le dépôt de brevet impose déjà de décrire précisément l'étendue de la protection par les revendications (Art. L.612-6 CPI). La déclaration d'auto-délimitation étend cette logique à la dimension commerciale et informationnelle. Elle décharge le juge d'une question préalable qui aujourd'hui bloque des années de procédure : « qu'est-ce qui relève du secret des affaires dans ce dossier ? » La réponse sera déjà dans le registre.

III. Le Double Audit Bilatéral Finalisé : Mécanisme, Contrôle et Sanction

A. Les Quatre Cas d'Exercice de la Servitude d'Accès

La servitude d'accès concurrentiel s'exerce selon quatre modalités distinctes, qui couvrent l'ensemble des acteurs du marché et des situations de vérification possibles.

Cas 1 — Concurrent → Dominant : suspicion de pratique déloyale ou de contravention légale.

→ Finalité : vérifier non-discrimination, respect des CGV. Il lui est ensuite loisible de saisir le juge et/ou de transiger. — Art. L.420-2 C. com.

Cas 2 — Dominant → Innovant : suspicion de violation de brevet ou de copie servile.

→ Finalité : vérifier absence de parasitisme. Il lui est ensuite loisible de saisir le juge et/ou de transiger. — Art. L.612-6 CPI, Art. 1240 C. civ.

Cas 3 — État et associations → Tous : contrôle systématique non suspicieux (erratum humane est).

→ Finalité : hygiène de marché, prévention des erreurs structurelles — modèle ACPR bancaire. Les erreurs existent dans toute économie ; ce n'est pas une accusation, c'est une vérification ordinaire.

Cas 4 — Consommateur → Professionnel : vérification de l'exécution du contrat d'adhésion.

→ Finalité : restauration de la commutativité ante saisine du juge — Art. 1362 C. civ., Art. 22 RGPD.

Le quatrième cas est le plus démocratique et le plus fondateur. Le contrat d'adhésion a structurellement transformé le consommateur en acceptant pur — sans capacité de discussion, de vérification ni de contestation préalable. La servitude d'accès lui restitue, avant toute saisine du juge, une commutativité informationnelle minimale : il peut vérifier que ce qui lui est appliqué correspond à ce que l'entreprise a elle-même déclaré dans sa déclaration d'auto-délimitation publiée à l'INPI.

Ce n'est pas un droit d'action — c'est un droit de vérification préalable. L'écart constaté entre la déclaration publiée et la pratique réelle constitue, sans autre formalité, un commencement de preuve par écrit au sens de l'Art. 1362 C. civ.

B. L'Autorité de l'Audit Concurrentiel — Tiers Institutionnel et Clause CGU Obligatoire

Qui contrôle le contrôleur ? La question classique de Juvénal (Quis custodiet ipsos custodes ?) se pose avec acuité dans le double audit bilatéral. Si le concurrent accède aux bases du dominant « pour vérifier la loyauté », qui garantit que la vérification est bien finalisée et ne se transforme pas en espionnage industriel ?

Proposition : L'Autorité de l'Audit Concurrentiel (AAC)

Distincte de l'Autorité de la concurrence (qui sanctionne) et de la CNIL (qui protège les données), l'AAC aurait pour mission exclusive de certifier la conformité de l'information — pas de punir. Elle opère comme l'ACPR en droit bancaire : contrôle permanent, non punitif par nature, correctif. La sanction reste judiciaire.

Son référentiel est la déclaration d'auto-délimitation publiée à l'INPI. Elle n'a pas à qualifier ce qui est protégé : le titulaire l'a déjà fait. Elle vérifie simplement que la pratique correspond à la déclaration.

CRITIQUE ESSENTIELLE — La certification de l'AAC ne vaut pas blanc-seing.

Elle constitue une présomption simple de conformité — réfragable à tout moment par le concurrent, le fournisseur, le consommateur ou le juge. Elle ne dessaisit aucun acteur de son droit propre de vérification. L'expérience démontre que des clauses abusives peuvent échapper simultanément à la Commission des clauses abusives, aux services juridiques des entreprises concernées et à la DGCCRF elle-même — pour n'être identifiées que par une personne physique attentive. La certification administrative n'épuise jamais le regard de la partie privée.

L'AAC fonctionne donc comme une première ligne de contrôle — analogue à un premier degré de juridiction — et non comme une instance d'approbation définitive. Le consommateur, le concurrent et le juge constituent les degrés suivants, irréductibles et indépendants.

En complément, la proposition législative centrale est celle-ci : inscrire dans les CGU une clause obligatoire de transparence. L'Art. L.111-1 C. conso. ne distingue pas par catégorie d'entreprise — là où la loi ne distingue pas, l'article ne distingue pas. Tout professionnel doit déclarer dans ses conditions générales les critères objectifs selon lesquels il détermine les conditions de l'échange — prix, classement, référencement, traitement des tiers — leur pondération et leur caractère rémunéré ou non. Un boulanger, une banque, une plateforme : l'obligation est générale.

IV. Conséquences Systémiques : Retour à la Concurrence Légitime

A. Le Dommage Diffus Résolu en Amont — La Transparence comme Remède Préventif

Le droit français gère mal le préjudice de masse. Qui est la victime d'un algorithme de classement biaisé ? Pas un consommateur identifiable — tous les consommateurs simultanément. Les 35 millions d'utilisateurs qui, chaque jour, reçoivent un résultat orienté sans le savoir. La preuve individuelle est impossible. Le contentieux collectif est long, coûteux, aléatoire.

La transparence obligatoire est la réponse structurelle : elle remplace une réparation impossible par une obligation préventive. Elle n'attend pas que le préjudice soit constitué — elle empêche que la condition du préjudice soit réunie. C'est un changement de paradigme complet : du droit de la responsabilité vers le droit de la structure.

Les cas emblématiques de l'opacité algorithmique

Google Shopping / Panda : classement auto-préférentiel invisible — 2,4 Mds€ d'amende, 14 ans de procédure. Pendant 14 ans, des millions de consommateurs ont reçu un résultat biaisé sans le savoir.

Google AdX / publicité : double position dominante exploitée pour favoriser sa propre bourse d'annonces — 2,95 Mds€ (Commission européenne, 5 septembre 2025).

Kayak, Booking, Expedia : classement affiché par « pertinence » ou par « prix » — critères réels inconnus. Comment savoir qu'un hôtel n'est pas en première position parce qu'il paie la commission la plus élevée plutôt que parce qu'il offre le meilleur rapport qualité-prix ? Réponse actuelle : impossible.

Le Bon Coin : classement des annonces par « boost » payant — le vendeur qui paie est plus visible que celui qui ne paie pas, indépendamment de la qualité de son offre. Le marché de l'occasion devient une publicité déguisée.

Dans aucun de ces cas le consommateur ne peut vérifier, avant de décider, que le classement qu'il consulte repose sur des critères légitimes. La déclaration d'auto-délimitation et la clause CGU obligatoire y remédient structurellement.

B. Pacification des Relations Commerciales et Ouverture Effective des Marchés

L'argument économique pour le législateur est simple. L'Autorité de la concurrence française traite entre 60 et 80 affaires contentieuses par an. Le nombre de litiges commerciaux devant les tribunaux de commerce dépasse 150 000 par an. Une fraction significative de ces litiges naît d'une asymétrie d'information que la transparence structurelle aurait évitée.

La transparence obligatoire est un mécanisme de désamorçage en amont. Elle ne supprime pas le contentieux — elle en déplace le centre de gravité : du procès après le dommage vers la vérification avant le dommage. Décroissance attendue des litiges, pacification des relations commerciales, réduction des coûts de régulation.

Articulation avec le droit positif existant

DMA, Art. 6 (Digital Markets Act, en vigueur depuis 2023) : impose aux « gatekeepers » une transparence sur les classements et l'auto-préférence. La servitude d'accès en est le prolongement systémique : ce que le DMA impose aux géants du numérique, la servitude l'étend à l'ensemble des opérateurs de marché.

RGPD, Art. 22 (droit d'explication) : prévoit un droit individuel et réactif à l'explication des décisions automatisées. La proposition transforme ce droit en obligation proactive et collective — ce que le DMA amorce mais n'achève pas.

Art. 102 TFUE (abus de position dominante) : la CJUE condamne l'auto-préférence algorithmique. La servitude d'accès en est le mécanisme préventif : elle rend l'auto-préférence vérifiable avant, non seulement sanctionnable après.

La conséquence systémique ultime est une redéfinition de la valeur du capital. Si la transparence est obligatoire, la valeur d'une entreprise ne peut plus reposer sur l'opacité de ses pratiques commerciales. Elle repose sur ce qu'elle est réellement : la qualité de son produit, l'efficience de son service, la loyauté de son traitement des tiers. L'innovation est protégée par le brevet. Le reste est auditable. C'est le retour à la concurrence légitime.

Conclusion — La Transparence, Oxygène de l'Essaim

La concurrence n'a jamais eu pour objet de distinguer les entreprises par leurs marques, leur puissance de marché ou leur capacité algorithmique à capter l'attention. Elle a pour seul objet de distinguer les produits et services par leur qualité intrinsèque, leur prix réel et leur utilité pour le consommateur.

Tout mécanisme — qu'il soit algorithmique, tarifaire ou informationnel — qui substitue un autre critère à la qualité du produit rompt l'essaim et corrompt le marché. Google l'a fait avec son algorithme Panda et sa bourse AdX. Les comparateurs de voyage le font avec leurs commissions invisibles. Les plateformes d'annonces le font avec leurs boosts payants. Dans chaque cas, le consommateur croit choisir librement — et il est guidé.

Synthèse de la proposition

1. La transparence est la condition constitutive du marché — non un idéal moral.

2. La servitude d'accès concurrentiel est fondée en droit civil (Art. 637, Art. 1363 C. civ.), consumériste (Art. L.111-1) et positif (Art. L.151-8, DMA Art. 6, RGPD Art. 22).

3. La déclaration d'auto-délimitation, annexée aux dépôts INPI, trace la frontière opposable entre propriété non cessible et information auditable.

4. Le double audit bilatéral couvre quatre cas : concurrent, dominant, État/associations, consommateur — restauration de la commutativité ante saisine.

5. L'obligation de transparence dans les CGU est universelle — tout professionnel, sans distinction de catégorie, là où la loi elle-même ne distingue pas.

6. La certification AAC constitue une présomption simple non irréfragable — premier degré de contrôle, jamais blanc-seing. Le consommateur et le juge restent des degrés irréductibles.

7. Le dominant qui conserve sous secret les preuves de sa propre conformité viole l'Art. 1363 C. civ. — nul ne peut se constituer titre à lui-même. La transparence est l'interdiction de ce que la loi prohibe déjà.

8. La transparence est le remède structurel au dommage diffus — elle déplace le centre de gravité du contentieux vers la vérification en amont, substituant le droit de la structure au droit de la responsabilité.

L'essaim est un système d'information. La transparence en est l'oxygène. L'opacité en est la capture. Sans transparence, il n'y a pas de marché — il n'y a qu'un décor.

Ce texte n'est pas écrit pour convaincre. Il est écrit pour être consigné — comme on saisit un greffe, non pas pour gagner, mais pour que la trace existe. Pour que l'histoire puisse noter : oui, cela avait été dit. Et cela avait été formalisé.

Vidal Bravo-Jandia Miguel

Maîtrise droit privé — Paris II Panthéon-Assas

Ingénieur, UFR Montpellier I — Centre de droit de la consommation

Sources & Références

Textes juridiques

→ Art. 637 Code civil — Servitudes

→ Art. 1112-1 Code civil — Obligation d'information précontractuelle

→ Art. 1362 Code civil — Commencement de preuve par écrit

→ Art. 1363 Code civil — Nul ne peut se constituer titre à lui-même

→ Art. 1383 Code civil — Acte recognitif

→ Art. L.111-1 Code de la consommation — Obligation de conseil

→ Art. L.151-8 Code de commerce — Secret des affaires, exceptions