Introduction — Concurrence, essaim et définitions fondatrices

Le mot concurrence vient du latin concurrere : courir ensemble vers le même but. Pas l'un contre l'autre — ensemble, vers. L'étymologie dit déjà l'essentiel : la concurrence est un processus, non un état. Elle est le mouvement simultané de plusieurs acteurs libres vers un même objectif, chacun par ses propres moyens, sans que nul ne puisse capter le chemin lui-même pour y interdire l'accès à autrui.

C'est cette intuition étymologique que j'ai formalisée dans la Théorie de l'Essaim. Le marché concurrentiel n'est ni une fiction libérale abstraite, ni un bien commun à administrer. Il est un essaim : une multitude coordonnée mais non fondue, où chaque membre conserve sa voix, sa signature, son intérêt propre, mais où la coordination émerge sans hiérarchie imposée. Comme dans une ruche, dans un banc de poissons ou dans un vol d'étourneaux, aucune unité ne donne d'ordre — et aucune unité ne peut s'arroger durablement la direction de l'ensemble sans rompre l'essaim lui-même.

Cette rupture de l'essaim est observable. Elle se mesure à la concentration, à la persistance des marges anormales, à l'incapacité d'un nouvel entrant d'accéder au marché. Et elle a un nom précis dans le vocabulaire de la langue française : la captation.

Captation et chalandise : deux stratégies, deux logiques opposées

La captation (le filet). La captation est un acte de privation de liberté. L'entreprise qui capture ne cherche pas à être meilleure — elle construit des barrières à la sortie, des formats propriétaires, des abonnements impossibles à résilier, des verrouillages technologiques destinés à rendre le client, le fournisseur et les sous-traitants captifs. C'est une stratégie de l'enfermement. Le pêcheur ne cherche pas à nager plus vite que le poisson ; il tend un filet, attend, et récolte. Il n'y a aucun mérite dans l'acte — seulement la maîtrise du dispositif de capture.

La chalandise (l'aimant). La chalandise est le flux naturel de la clientèle vers un lieu ou un produit en raison de sa pertinence, de sa nouveauté ou de son utilité. Le chaland reste libre. S'il trouve mieux ailleurs, il s'en va. Le mérite du commerçant réside dans sa capacité à maintenir cette force d'attraction — à faire que le client revienne parce qu'il en a envie, non parce qu'il ne peut pas partir. La chalandise est une conquête permanente ; la captation est un enfermement durable.

La concurrence a un seul objet légitime : distinguer les produits et services par leur qualité intrinsèque, leur prix réel et leur utilité pour le consommateur. Tout mécanisme qui substitue un autre critère rompt l'essaim et corrompt le marché.

Ces deux termes ne sont pas des métaphores. Captation et chalandise sont des mots du français, avec leur étymologie et leurs connotations précises. Capturae : l'action de prendre par piège, d'asservir. Chaland : le client qui circule librement, qui vient et repart selon son gré. Soit on comprend le français, soit on est de mauvaise foi. Le droit, pour sa part, a choisi depuis plusieurs décennies de faire comme s'il ne les distinguait plus.

Cet article démontre en quatre temps comment cette confusion n'est pas un accident doctrinal — c'est une trahison structurelle de l'esprit fondateur du droit économique français.

I — L'esprit de 1791 trahi : Allarde, Le Chapelier et la captation comme privation de liberté

A. Le décret d'Allarde : la liberté conditionnelle

Le décret des 2 et 17 mars 1791, dit décret d'Allarde, est l'acte fondateur de la liberté d'entreprendre en droit français. Son article 7 mérite d'être cité dans son intégralité, parce que la doctrine contemporaine n'en retient qu'une moitié :

À compter du premier avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d'une patente, d'en acquitter le prix suivant les taux ci-après déterminés, et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits.

Le texte fondateur de la liberté économique française contient, dans le même mouvement, trois éléments inséparables : la liberté d'entrer sur le marché, la patente comme contribution fiscale, et — décisif — la conformité aux règlements de police. Cette réserve de police n'est pas un ajout postérieur, ni une restriction libérale venue tempérer le principe. Elle est consubstantielle à la liberté qu'elle conditionne. Allarde dit : tu es libre d'entreprendre, et cette liberté s'exerce dans le cadre de la police économique, qui peut fermer ce qu'elle a ouvert.

Le décret d'Allarde ne crée pas un droit naturel inaliénable à la position de marché. Il crée une concession révocable, conditionnée au respect des règles de police que la puissance publique peut toujours faire évoluer. L'entreprise entre librement ; elle peut être retirée si elle abuse de sa liberté pour priver autrui de la sienne.

B. La loi Le Chapelier : l'interdiction de la coalition contre l'individu

Trois mois plus tard, le 14 juin 1791, le député Isaac Le Chapelier complète le dispositif. Sa loi interdit les corporations et les coalitions professionnelles avec des termes dont la netteté ne laisse aucune ambiguïté :

Les citoyens d'un même état ou profession, les entrepreneurs, ceux qui ont boutique ouverte ne pourront, lorsqu'ils se trouveront ensemble, se nommer ni présidents, ni secrétaires, ni syndics, tenir des registres, prendre des arrêtés ou délibérations, former des règlements sur leurs prétendus intérêts communs.

L'expression « prétendus intérêts communs » est d'une précision remarquable. Le Chapelier ne dit pas que les intérêts professionnels n'existent pas ; il dit qu'ils sont prétendus — c'est-à-dire qu'ils servent de paravent à une coalition d'intérêts privés destinée à nuire aux autres individus. En 1791, la cible n'est pas l'intérêt général abstrait de l'État : c'est l'intérêt particulier du concurrent, du fournisseur, du consommateur — de l'individu isolé face à la ligue de ses pairs.

La loi Le Chapelier n'est plus en vigueur — elle a été progressivement abrogée au cours du XIXe et du XXe siècle, notamment par la loi Waldeck-Rousseau de 1884 sur les syndicats. Ce n'est pas cet argument-là que je défends. Ce que je défends, c'est que son intuition constitutive reste juridiquement pertinente et philosophiquement irréfutée : le groupement d'entreprises qui défend ses « prétendus intérêts communs » au détriment de l'individu-concurrent ou de l'individu-consommateur est un acte de captation déguisé en organisation professionnelle. Le droit moderne l'a toléré sans le nommer.

C. L'article 4 de la DDHC : la liberté comme non-privation

La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, dont la valeur constitutionnelle est aujourd'hui incontestée, pose à son article 4 une définition de la liberté qui est aussi une limite :

La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui.

Cet article vise l'individu. Autrui est une personne physique — un concurrent, un consommateur, un fournisseur. La captation, au sens défini en introduction, nuit directement à autrui : elle lui retire la liberté d'aller ailleurs, de choisir autrement, de proposer son propre produit. Elle n'est pas une forme de concurrence plus agressive ; elle est structurellement incompatible avec la définition de la liberté posée en 1789.

Le droit constitutionnel moderne a opéré ici un glissement que je qualifie de trahison méthodologique. Le Conseil constitutionnel a extrait la liberté d'entreprendre du cadre de l'article 4 de la DDHC pour en faire une liberté publique séparée, soumise à la seule réserve de l'intérêt général. Ce faisant, il a coupé le lien direct entre la liberté économique et son corollaire naturel — la non-nuisance à autrui. L'entreprise peut désormais nuire au concurrent particulier sans que cela soit qualifié d'atteinte à la liberté au sens de 1789, dès lors que l'atteinte à l'ordre public économique général n'est pas caractérisée.

C'est une inversion doctrinale profonde. Le texte de 1789 protège l'individu contre la puissance privée qui le prive de sa liberté. Le droit de la concurrence contemporain protège une structure abstraite de marché contre des comportements qui en altèrent le fonctionnement global. L'individu lésé — le concurrent évincé par captation, le consommateur verrouillé par un format propriétaire — n'est plus la mesure du droit. Il est une variable parmi d'autres dans un calcul d'équilibre macroéconomique.

II — Le faux débat de la nuisibilité et le choix du a posteriori

A. La liberté d'association et son extension abusive aux personnes morales

Le droit moderne de la concurrence s'est construit sur une analogie que j'identifie comme la source de la confusion : l'extension aux entreprises (personnes morales) des libertés fondamentales conçues pour les êtres humains (personnes physiques). La liberté d'association, Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République depuis la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, est d'essence anthropologique. Elle a été créée pour que des citoyens s'associent librement, partagent une cause, s'entraident.

Quand deux individus s'associent, ils unissent des forces faibles. Quand deux multinationales s'associent pour défendre leurs « prétendus intérêts communs », elles créent une puissance financière et structurelle capable d'écraser n'importe quel individu ou concurrent isolé. L'analogie efface la différence de nature entre l'homme et la structure. En droit, le raisonnement par analogie est toujours risqué ; ici, il a été catastrophique.

La liberté d'entreprendre et la liberté d'association sont deux libertés distinctes, adressées à des sujets de droit qui n'ont pas la même nature. Étendre la seconde aux entreprises sans condition ni réserve a permis la constitution de structures professionnelles dont la fonction réelle est précisément celle que Le Chapelier avait interdite en 1791 : coordonner des « prétendus intérêts communs » au détriment des tiers.

B. Le faux débat de la nuisibilité au concurrent

Le droit moderne de la concurrence est hanté par une question mal posée : est-ce que le succès de A nuit à B ? Si A attire tous les clients, B perd des parts de marché. B souffre. A l'a-t-il agressé ?

La réponse, dans le cadre d'une saine chalandise, est non — et ce non mérite d'être formulé clairement.

Si l'entreprise A invente un produit révolutionnaire, optimise sa logistique, améliore son service après-vente, ou se positionne avec intelligence dans une zone de chalandise pertinente, elle attire des clients que B perd. Ce transfert n'est pas une nuisance au sens de l'article 4 de la DDHC. B n'a pas été agressé. B a simplement perdu la compétition par les mérites. B a toujours le droit d'exercer son négoce — le décret d'Allarde le lui garantit. S'il disparaît, c'est parce que les clients ont exercé leur liberté de choix. L'émulation n'est pas une nuisance ; elle est le moteur même de ce que la concurrence est censée produire.

Le droit moderne est devenu absurde lorsqu'il a commencé à qualifier de « nuisible » la simple émulation pour justifier des interventions a posteriori. Car la seule chose qui nuit au concurrent de manière illégitime, c'est précisément la captation — quand A verrouille les fournisseurs essentiels, quand A impose aux distributeurs des exclusivités asymétriques qui empêchent B de simplement proposer son produit, quand A crée un format propriétaire qui rend le client techniquement incapable de migrer vers B même s'il le souhaite. Dans ces cas, A ne gagne pas par le mérite. A gagne parce qu'il a construit le filet avant même que B puisse nager.

La distinction est simple et elle était dans les mots dès le départ : la chalandise récompense l'effort ; la captation organise l'impossibilité de l'effort d'autrui.

C. Le choix politique du a posteriori — La sanction comme licence d'exploitation

Pourquoi le droit moderne a-t-il choisi la réparation a posteriori plutôt que la prévention a priori ? La réponse officielle est pragmatique : interdire a priori toute forme d'association entre entreprises paralyserait les échanges commerciaux modernes, la normalisation technique, la négociation sociale. C'est un argument réel mais limité — il justifie des associations fonctionnelles, pas la tolérance des structures de captation.

La vraie réponse est politique. Un système de contrôle a posteriori externalise le risque sur ceux qui n'ont pas les moyens de le supporter. Le concurrent évincé par captation doit rapporter la preuve de l'abus — sans accès aux algorithmes, aux bases de données commerciales, aux conditions contractuelles internes que l'opérateur dominant conserve sous secret des affaires. Il doit prouver l'abus avec les seuls éléments que le dominant a bien voulu laisser visibles.

Un délinquant m'a dit un jour que la loi n'interdit rien — ce qu'elle interdit, c'est de se faire attraper. Cette formule cynique décrit avec précision le fonctionnement réel du droit de la concurrence a posteriori : l'entreprise dominante calcule le coût de l'amende probable, l'actualise par la probabilité d'être sanctionnée, et compare ce coût au gain de la position captée. Si le calcul est favorable, elle capte. La sanction devient le tarif de la position dominante — un péage, pas une interdiction.

L'amende a remplacé la fermeture. L'opérateur sanctionné paie et continue. Le mécanisme fonctionne pour l'État, qui encaisse. Pour l'opérateur, qui internalise le coût comme une licence d'exploitation. Pour le consommateur ? Il paie deux fois : au moment de l'infraction, sous forme de surprix ; et au moment de la sanction, par le pass-through qui transfère l'amende dans les prix futurs.

Ce choix du a posteriori n'est pas une capitulation intellectuelle devant la complexité économique. C'est une décision politique de protéger les structures installées au détriment de la liberté d'accès des nouveaux entrants et de la liberté de choix des consommateurs. En abandonnant la prévention a priori — celle que Le Chapelier avait, à sa manière, posée en 1791 — le droit a transformé une interdiction en tarif, et un principe de liberté en calcul de probabilités.

III — La personne morale n'est pas une personne physique : pourquoi l'objection a priori tombe

A. L'objection classique et son fondement anthropologique

La critique la plus fréquente adressée au contrôle a priori en matière économique est empruntée au droit pénal des personnes physiques : on ne condamne pas pour des infractions qui n'ont pas encore été commises. La présomption d'innocence, consacrée à l'article 9 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, interdit de traiter comme coupable celui qui n'a pas encore agi. On ne peut pas incarcérer préventivement un individu parce qu'il présente un risque statistique de récidive. On ne peut pas lui retirer son droit d'exercer une profession parce qu'il pourrait, un jour, en abuser.

Cette objection est réelle et puissante — mais elle est construite pour et par les personnes physiques. Elle repose sur deux fondements que la doctrine pénale a toujours clairement identifiés : la dignité irréductible de l'être humain, d'une part, et l'antériorité de la liberté naturelle sur l'ordre juridique, d'autre part. L'individu existe avant le droit. Ses libertés fondamentales ne lui sont pas concédées par l'État — elles lui appartiennent par nature, et le droit ne peut que les reconnaître, les encadrer, ou les violer. C'est pour cette raison que le contrôle a priori de la personne physique heurte quelque chose de profond : il présuppose que l'État est en position de disposer d'une liberté qui lui est antérieure.

Transposer sans précaution cet argument à la personne morale, c'est commettre exactement l'erreur identifiée dans la partie précédente à propos de la liberté d'association : traiter une fiction juridique comme si elle était un être humain, lui accorder des protections conçues pour la dignité humaine, et perdre de vue que la personne morale n'a ni dignité, ni liberté naturelle, ni existence antérieure à l'acte juridique qui l'a créée.

B. La personne morale : une fiction créée par le droit, conditionnelle par nature

La personne morale est une construction du droit. Elle naît d'un acte juridique formel — l'immatriculation au registre du commerce, l'enregistrement des statuts, l'obtention d'un agrément. Avant cet acte, elle n'existe pas. Elle n'a pas de liberté naturelle à protéger parce qu'il n'y a pas d'antériorité de son existence sur le droit. C'est le droit qui lui donne la personnalité juridique, la capacité d'ester en justice, le droit d'acquérir des biens, de contracter, d'employer. Et ce que le droit crée, le droit peut conditionner, surveiller, retirer — sans que cela constitue une atteinte à une liberté préexistante, parce qu'il n'en existe pas.

La présomption d'innocence, au sens constitutionnel, protège la personne contre le pouvoir de l'État. Elle présuppose un rapport entre un sujet de droit naturel et une puissance publique qui pourrait l'écraser. Ce rapport n'existe pas de la même manière pour la personne morale, parce que la puissance publique est précisément l'auteur de son existence. Lui imposer des conditions structurelles d'exercice n'est pas la présumer coupable — c'est fixer les termes de la concession qu'elle a sollicitée et obtenue.

Le droit positif le reconnaît d'ailleurs implicitement à travers des pans entiers du droit économique que personne ne songe à contester. L'agrément bancaire délivré par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution soumet l'établissement de crédit, avant même qu'il ouvre ses portes, au respect de ratios de fonds propres, de règles de gouvernance, d'obligations de reporting continu. Nul n'a jamais argué que Bâle III violerait la présomption d'innocence des banques. La raison est simple : les ratios de solvabilité ne sanctionnent pas une faute passée — ils conditionnent l'autorisation d'exercer une activité dont les risques systémiques pèsent sur des tiers qui n'ont pas consenti à les subir.

La licence pharmaceutique impose au laboratoire de démontrer, avant toute mise sur le marché, l'efficacité et l'innocuité de son produit. Le médicament ne sera jamais commercialisé tant que la preuve n'est pas apportée. Personne ne dit que l'autorisation préalable de mise sur le marché — l'AMM — condamne préventivement le laboratoire pour des empoisonnements qu'il n'a pas encore commis. On dit simplement qu'une activité qui engage la santé de millions de personnes doit satisfaire des conditions structurelles avant d'y accéder — non après avoir causé le dommage. La thalidomide a tué des milliers d'enfants entre 1957 et 1961 précisément parce que ces conditions préalables n'existaient pas encore. Le contrôle a priori a été institué après, pour que le mécanisme de l'AMM rende impossible la répétition du désastre. Personne ne dit que ce contrôle viole les droits fondamentaux des laboratoires pharmaceutiques.

L'autorisation environnementale soumet l'exploitant industriel à une étude d'impact préalable, à des seuils d'émission, à des plans de surveillance continue. L'installation classée pour la protection de l'environnement — ICPE — ne peut fonctionner qu'aux conditions fixées par le préfet. Si l'exploitant dépasse les seuils, son autorisation est suspendue ou retirée administrativement, sans attendre la condamnation pénale. La directive SEVESO, qui impose aux sites industriels à risque majeur des plans de prévention et des périmètres de sécurité avant tout incident, n'a jamais été contestée comme portant atteinte à la présomption d'innocence des exploitants chimiques. Elle est la traduction réglementaire d'un principe simple : quand le risque est structurel et les victimes potentielles sont des tiers non consentants, on n'attend pas le dommage pour agir.

La logique est identique dans chacun de ces cas : une activité qui crée des risques structurels pour des tiers — déposants bancaires, patients, riverains, consommateurs — est soumise a priori à des conditions proportionnées à ces risques. La condition préalable n'est pas une sanction : c'est le prix d'entrée sur un marché dont l'accès est une concession, non un droit naturel. Et cette concession est révocable — comme l'avait prévu la Constitution de Pennsylvanie de 1776 pour toute charte corporative, comme le prévoit encore aujourd'hui le Delaware General Corporation Law en matière de corporate death penalty, comme le prévoit en France l'article 131-39 du Code pénal pour les personnes morales condamnées.

C. Le contrôle a priori de la captation : une condition d'exercice, non une condamnation

Appliquée à la captation de marché, cette logique est limpide. Le contrôle a priori des structures de captation ne condamne pas une entreprise pour ce qu'elle n'a pas encore fait. Il conditionne l'autorisation d'exercer à la transparence des conditions dans lesquelles elle exerce. C'est exactement ce que le décret d'Allarde prévoyait dès 1791 dans sa réserve de police : liberté d'entreprendre, sous réserve de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits. La patente n'est pas une présomption de culpabilité — c'est une condition d'exercice. La déclaration d'auto-délimitation proposée dans cet article n'est pas une sanction anticipée — c'est une condition d'accès au marché, analogue dans sa structure à l'agrément bancaire, à la licence pharmaceutique ou à l'autorisation environnementale.

La différence entre la personne physique et la personne morale est ici décisive sur le plan pratique. Quand on exige d'un individu qu'il prouve son innocence avant d'agir, on inverse le rapport naturel entre la liberté et la contrainte — c'est la logique des régimes autoritaires, et elle est à juste titre condamnée. Quand on exige d'une entreprise qu'elle déclare les conditions de son fonctionnement commercial avant d'accéder à un marché dont les effets systémiques affectent des millions de consommateurs, on ne fait qu'appliquer le principe général selon lequel une concession publique s'accompagne de conditions publiques. Ce principe est déjà dans le Code civil à l'article 1637 : la servitude légale est une charge imposée sur un fonds pour l'usage et l'utilité d'un autre. La servitude d'accès concurrentiel est la même chose transposée au marché.

Un établissement de crédit qui doit respecter les ratios de fonds propres Bâle III avant d'ouvrir ses portes n'est pas présumé coupable de faillite future. Il est soumis à des conditions d'exercice proportionnées aux risques systémiques que son activité fait peser sur les tiers — épargnants, contreparties, marchés. Il en va de même pour l'entreprise dominante dont les pratiques de classement algorithmique, de verrouillage technologique ou d'exclusivité asymétrique créent une captation de marché dont les effets pèsent sur des millions de consommateurs et de concurrents qui n'ont pas consenti à les subir. Exiger la transparence de ces conditions avant l'abus, et non après, n'est pas la condamner par avance — c'est lui imposer le même régime que celui auquel sont soumis tous les opérateurs dont l'activité crée des risques structurels pour autrui.

Le droit a déjà fait ce choix partout ailleurs : banque, assurance, pharmacie, énergie, environnement, alimentation, transport aérien, télécommunications. Dans chacun de ces secteurs, l'autorisation d'exercer est conditionnelle, continue et révocable. Le droit de la concurrence stricto sensu est le seul domaine où ce principe a été abandonné — remplacé par la sanction différée d'actes déjà consommés, dont les victimes ont déjà payé le prix. Ce n'est pas une nécessité théorique. C'est une anomalie politique.

III-B — La preuve empirique : vingt-cinq ans de trahison documentée

Les développements qui précèdent sont des arguments juridiques et philosophiques. Ils pourraient rester théoriques si les données ne venaient pas les confirmer avec une brutalité comptable qui exclut le hasard. Sur vingt-cinq ans, dans seize pays étudiés, le même mécanisme s'est reproduit à l'identique. Ce n'est pas un échec de marché : c'est l'architecture.

A. Le revenu disponible réel des ménages — Stagnation structurelle

Sur la période 2000–2024, dans tous les pays où les marchés d'infrastructure ont été libéralisés en façade sans rupture concurrentielle réelle, le revenu disponible réel des ménages a stagné ou reculé. Les chiffres ci-dessous sont issus des bases Eurostat et OCDE, en euros constants 2015.

▸ Europe du Sud — Déficits de chalandise

▸ Europe du Nord et Ouest — Marchés plus ouverts, résultats meilleurs

▸ Europe de l'Est — Les exceptions qui confirment la règle

Sources : Eurostat (tec00113), OCDE — Household disposable income database, Banque mondiale World Development Indicators. Euros constants 2015.

B. Les déficits structurels chroniques — L'État complice passif

Le triangle consommateur / entreprise / État forme un système comptable fermé. Ce que l'un capte, les deux autres le perdent. Sur vingt-cinq ans, le bénéficiaire net du système a été constant : les entreprises dominantes des secteurs oligopolistiques. Les États ont financé le manque à gagner fiscal par de la dette souveraine — dont la charge pèse sur les générations futures.

Sources : Eurostat, FMI — World Economic Outlook Database April 2024, Cour des comptes France. Solde public = recettes − dépenses en % du PIB.

C. La corrélation déterminante : infrastructure et revenu

Les deux exceptions — Pologne (+133 %) et Roumanie (+178 %) — partagent une caractéristique que les données confirment : elles sont les seuls pays où un entrant d'infrastructure crédible a construit son propre réseau plutôt que de louer celui de l'incumbent. Play en Pologne, Digi/RCS&RDS en Roumanie. Ce ne sont pas des entrants de service qui ont loué l'accès à l'infrastructure du dominant à des conditions fixées par ce même dominant. Ce sont des entrants qui ont posé leurs propres câbles, construit leurs propres antennes, et créé une véritable pression structurelle.

Depuis 2015, aucun entrant d'infrastructure n'a émergé sur aucun des marchés étudiés. Les mouvements observés ont tous été des consolidations : rachats, fusions, absorptions. Le nombre d'acteurs a diminué dans chaque secteur de chaque pays. C'est la définition arithmétique d'un oligopole en voie de fermeture — non par la force du mérite, mais par l'extinction progressive de la chalandise au profit de la captation structurelle.

La libéralisation a transféré une rente publique vers des actionnaires privés sans la supprimer. Orange SA affiche une marge nette passée de ~4 % à ~8 % entre 2000 et 2024. Comcast aux États-Unis, de ~6 % à ~14 %. Ce doublement des marges ne s'explique pas par l'innovation technologique. Il s'explique par la rente de position : l'incumbent contrôle l'infrastructure, fixe les conditions d'accès, et distribue le surplus à ses actionnaires. C'est l'oligopole fainéant qui n'innove plus — il capture.

IV — Le remède structurel : la transparence comme condition constitutive

A. La servitude d'accès concurrentiel — Un droit déjà existant

Le remède à la captation ne requiert pas l'invention d'un nouveau droit. Il requiert l'articulation cohérente de droits déjà présents dans les textes — que personne n'a encore assemblés en système.

L'idée que les données internes d'une entreprise lui appartiendraient de manière absolue et inconditionnelle repose sur une confusion entre la propriété et ses servitudes. En droit civil classique, la propriété n'a jamais été absolue. Elle est grevée de servitudes naturelles ou légales qui n'en constituent pas une violation — elles en sont la condition d'exercice dans un système social. Le droit de passage (art. 637 C. civ.) n'est pas un vol de terrain. L'accès aux pratiques commerciales d'une entreprise pour en vérifier la loyauté n'est pas une atteinte à la propriété intellectuelle. C'est une servitude légale naturelle attachée à l'exercice d'une activité économique dans un marché concurrentiel.

Trois textes positifs fondent cette servitude d'accès concurrentiel :

L'art. 1112-1 du Code civil impose à tout contractant une obligation précontractuelle d'information sur les éléments déterminants du consentement. Si un comparateur classe selon la commission et non selon le prix, il viole structurellement cette obligation — non pas ponctuellement, mais par conception. Ce n'est plus une faute accidentelle : c'est un vice de structure.

L'art. L.111-1 du Code de la consommation impose au professionnel de communiquer les caractéristiques essentielles du bien ou service avant la conclusion du contrat. Là où la loi ne distingue pas, l'interprète ne doit pas distinguer. L'obligation est universelle — boulanger, banque, plateforme numérique.

L'art. L.151-8 du Code de commerce (Loi du 30 juillet 2018) dispose que le secret des affaires n'est pas opposable lorsque son obtention est intervenue pour révéler une activité illégale dans le but de protéger l'intérêt général. La loi elle-même organise sa propre limite : celui qui prétend respecter la loi n'a aucun besoin d'opacité.

B. La déclaration d'auto-délimitation — L'effet miroir appliqué à l'information

Le mécanisme proposé est simple dans son principe : au moment où une entreprise dépose une marque, un brevet ou une licence auprès de l'INPI, elle annexe à ce dépôt une déclaration d'auto-délimitation fonctionnelle. Elle y déclare ce qui est protégé — l'invention, le procédé, le signe distinctif — et ce qui ne l'est pas — les conditions de classement, de tarification, de référencement, de traitement des tiers.

La déclaration d'auto-délimitation, annexée au titre de propriété industrielle et publiée au registre compétent, constitue un acte recognitif opposable au sens de l'art. 1383 C. civ. par lequel le titulaire trace lui-même la frontière entre le périmètre de la protection exclusive et le périmètre de l'information auditable.

C'est l'effet miroir appliqué à l'information : A déclare ce qu'il est (A⇒B). B peut vérifier que A est bien ce qu'il dit être (B⇒A). L'écart constitue la preuve. Ce mécanisme est cohérent avec le droit existant : le dépôt de brevet impose déjà de décrire précisément l'étendue de la protection par les revendications (art. L.612-6 CPI). La déclaration d'auto-délimitation étend cette logique à la dimension commerciale et informationnelle.

C. La boucle qui se referme : 1998–2026

En 1998, ma thèse de Master II présentée à l'UFR de Montpellier I sous la direction de Monsieur Temple, Maître de conférences, et du Professeur Calais-Auloy portait sur la détermination unilatérale du prix et ses abus dans les contrats. L'intuition centrale était celle-ci : lorsqu'un acteur fixe seul les conditions d'un échange censé être synallagmatique, il rompt la commutativité que le Code civil présuppose. Ce n'est plus un contrat — c'est une capitulation déguisée.

Vingt-huit ans plus tard, le phénomène s'est déplacé mais la structure est identique. Ce n'est plus le prix qui est déterminé unilatéralement — c'est le classement. Et le classement est devenu un pouvoir de marché en soi, plus puissant que le prix lui-même. Car avant même que le consommateur compare les prix, l'algorithme a décidé ce qu'il verra — et ce qu'il ne verra pas.

La CJUE a confirmé cette analyse dans son arrêt du 10 septembre 2024 (C-48/22 P, Alphabet/Google Shopping) en sanctionnant à 2,4 milliards d'euros le classement auto-préférentiel de Google. Le 5 septembre 2025, la Commission européenne a prononcé une nouvelle condamnation à 2,95 milliards d'euros pour abus de position dominante dans la publicité en ligne. Dans les deux cas, la sanction est venue des années après — des années pendant lesquelles des millions de consommateurs avaient reçu un résultat biaisé sans le savoir. Le a posteriori confirme ici sa limite structurelle : il répare un préjudice déjà consommé, sans empêcher qu'il se reconstitue.

La servitude d'accès concurrentiel est la réponse structurelle à ce paradoxe. Elle ne remplace pas la sanction ; elle empêche que la condition du préjudice soit réunie. C'est le passage du droit de la responsabilité vers le droit de la structure — la substitution du médecin légiste par le médecin préventif.

D. Le dominant léonin et l'art. 1363 C. civ.

Il reste un point que les commentateurs n'ont pas suffisamment nommé. Le dominant qui conserve sous secret des affaires les preuves de sa propre conformité se constitue seul son propre titre — exactement ce que l'art. 1363 du Code civil prohibe depuis toujours : nul ne peut se constituer titre à lui-même.

La situation est celle-ci : le dominant fixe les conditions de l'échange, les exécute, les comptabilise, et conserve les données sous couvert de secret des affaires. Il se constitue seul la preuve de sa propre conformité — et l'oppose ensuite à celui qui conteste. C'est une double peine structurelle : l'asymétrie du contrat doublée de l'asymétrie de la preuve. L'opacité n'est plus seulement déloyale — elle est structurellement incompatible avec le droit civil existant. La transparence obligatoire n'est pas une atteinte à la propriété : c'est l'interdiction de ce que la loi prohibe déjà.

Conclusion — Ce que la distinction captation/chalandise force à nommer

J'ai construit cet article autour d'une distinction que le droit semble avoir négligée et que les mots français n'ont jamais cessé de porter : captation est un acte de privation de liberté ; chalandise est un acte de mérite. Cette distinction n'est pas une préférence esthétique. Elle est la condition d'une concurrence légitime — celle que le décret d'Allarde et la loi Le Chapelier, dans leur intuition commune, avaient posée en 1791.

Trois questions restent ouvertes — non comme aveux d'impuissance, mais comme invitation à la doctrine :

Première question. Si la captation est une privation de liberté au sens de l'art. 4 DDHC, peut-on encore la traiter comme une simple « pratique commerciale » susceptible de rachat par une amende ? Ou faut-il la requalifier en acte illicite par nature — un acte qui, comme la contrainte en droit des obligations, vicie l'échange à sa source ?

Deuxième question. Si la chalandise est la seule concurrence légitime, tout avantage non issu de la qualité intrinsèque du produit est-il structurellement illégitime — y compris la notoriété accumulée grâce à une captation passée tolérée par le droit ? La question de la prescription des effets de la captation est posée.

Troisième question. Quel régulateur, quel juge, quel texte est aujourd'hui en mesure d'opérer cette distinction en droit positif ? Le DMA (art. 6) amorce la réponse pour les gatekeepers numériques. La servitude d'accès concurrentiel l'étend à l'ensemble du marché. Mais le texte législatif qui inscrirait la captation comme acte illicite per se — indépendamment de ses effets mesurables sur la structure du marché — reste à écrire.

L'essaim est un système d'information. La transparence en est l'oxygène. L'opacité en est la capture. La captation tue l'essaim sans le bruit d'une arme — par asphyxie lente et documentée.

Ce texte n'est pas écrit pour convaincre — les convaincus n'ont pas besoin de lui et les autres ont leur agenda. Il est écrit pour être consigné, comme on saisit un greffe : pour que la trace existe, pour que l'histoire puisse noter que oui, cela avait été dit, cela avait été articulé, et les données étaient disponibles.

Auteur

Miguel Vidal Bravo-Jandia

Ingénieur — Master II Droit, UFR Montpellier I / Maîtrise ès droit, Université Paris II Panthéon-Assas

Références et sources

Textes juridiques fondateurs

— Décret d'Allarde des 2-17 mars 1791, art. 7 : legifrance.gouv.fr

— Loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791

— Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, art. 4

— Code civil, art. 637, 1112-1, 1362, 1363, 1383

— Code de la consommation, art. L.111-1

— Code de commerce, art. L.151-8, L.420-1, L.420-2, L.752-27

— Digital Markets Act (DMA), art. 6 — Règlement (UE) 2022/1925

— RGPD, art. 22 — Règlement (UE) 2016/679

— TFUE, art. 101 et 102

Jurisprudence

— CJUE, C-48/22 P, 10 septembre 2024 — Alphabet / Google Shopping

— Commission européenne, décision AdTech Google, 5 septembre 2025

— Tribunal de commerce de Paris — Google / Equativ, octobre 2024

— Cass. com., Assemblée plénière, 1995 — Arrêt Huard

— Conseil constitutionnel, décision n° 71-44 DC, 16 juillet 1971 — Liberté d'association

— Conseil constitutionnel, décision n° 81-132 DC, 16 janvier 1982 — Liberté d'entreprendre

Sources statistiques

— Eurostat — Comptes nationaux, revenu disponible des ménages (tec00113) : ec.europa.eu/eurostat

— FMI — World Economic Outlook Database, avril 2024 : imf.org

— OCDE — Household disposable income and net worth : stats.oecd.org

— Banque mondiale — World Development Indicators : databank.worldbank.org

— NYU Stern — Damodaran Online, margins by sector : pages.stern.nyu.edu/~adamodar

— ARCEP — Observatoire des marchés des communications électroniques : arcep.fr

— Cour des comptes France — Rapport sur les finances publiques 2024 : ccomptes.fr

Travaux du même auteur — corpus DSE

— Vidal Bravo-Jandia M., La Théorie de l'Essaim, DSE Review, mai 2026 : digital-synapse-exchange.com/publicInternetArticle/353

— Vidal Bravo-Jandia M., La Transparence comme Condition Constitutive de la Concurrence, J Corporate, mai 2026 : digital-synapse-exchange.com/publicInternetArticle/358

— Vidal Bravo-Jandia M., L'État, l'entreprise, l'employé et le consommateur — 25 ans de transfert silencieux, DSE Review, mai 2026 : digital-synapse-exchange.com/publicInternetArticle/365

— Vidal Bravo-Jandia M., Théorie de la Constante Juridique, DSE Review, mai 2026 : digital-synapse-exchange.com/publicInternetArticle/351

Doctrine

— Autor D. et al., The Fall of the Labor Share and the Rise of Superstar Firms, Quarterly Journal of Economics, 2020

— Philippon T., The Great Reversal — How America Gave Up on Free Markets, Harvard University Press, 2019

— Autorité de la concurrence / Bundeskartellamt, Algorithms and Competition, novembre 2019

— OCDE, Concurrence algorithmique, DAF/COMP(2023)3