Notion et Rôle de l'abus dans la détermination unilatérale du prix - Partie 1

« Le juste dans les contrats consiste en une certaine égalité » 

Aristote, Éthique à Nicomaque (V, IV, 3) 

INTRODUCTION 

« Elle était si belle et si simple la notion de contrat dans le Code civil de 1804 ». Le contrat de 1804 était fondé sur la liberté et l'égalité des contractants. La liberté conditionnée par le respect de l'ordre public et des bonnes mœurs, l'égalité présidait à un schéma où les deux parties étaient dans des situations similaires pour ne pas dire identiques. Le contrat était le fruit d'une libre discussion entre deux égaux, un dialogue direct pouvait s'établir entre le producteur artisanal implanté sur le marché local et le consommateur. C'est pour le contrat dont les clauses sont librement débattues par les parties que le Code civil a légiféré. 

Cette image de la notion de contrat était en harmonie avec les réalités économiques et sociales de l'époque de la rédaction du Code civil. À défaut de grands capitaux, l'industrie et le commerce se pratiquaient dans le régime des moyennes et petites entreprises, donc il n'y avait pas de grandes différences entre la situation économique des parties. L'économie pratiquée le plus souvent dans le cadre familial ou artisanal, le producteur connaissait personnellement le consommateur auquel il s'adressait, et toutes les clauses de contrat étaient librement déterminées par les contractants. Il était alors normal que le contrat adopté par le Code napoléon fût à la fois l'œuvre et la loi de ces deux parties. 

Mais la société est toujours en évolution. En effet, la révolution industrielle et le machinisme ont rendu nécessaire le groupement des capitaux et amené à l'apparition de grandes entreprises. La production est devenue la production en série au profit d'une clientèle anonyme. Le contrat conçu comme le meilleur instrument pour réaliser l'échange des biens et des services devait ainsi s'adapter aux nouvelles données. À côté du contrat traditionnel on a vu naître, et se généraliser, un autre contrat dont les clauses sont bâties de toutes pièces par l'une des parties, l'offrant, qui exclut la discussion, le marchandage, caractéristiques prévues par le Code civil. Le contrat d'adhésion est apparu le plus adéquat à la vie économique, les principes du Code civil ne constituant aucun obstacle au recours à cette technique contractuelle. Le capitalisme industriel fit naître le contrat d'adhésion en faussant les postulats économiques de la théorie libérale et individualiste qui avait fait du contrat « la source du droit par excellence ». 

L'inégalité des contractants s'est trouvée considérablement accrue par les investissements commandant la production moderne, et l'individu se trouve alors confronté à des grandes entreprises qui l'écrasent. Ces entreprises ont la force qui leur permet de dicter leurs conditions à ceux qui veulent entrer en lien avec elles, le contrat n'est plus le résultat d'une libre discussion entre égaux mais l'œuvre exclusive de l'une des parties. L'économie oblige le juridique à s'adapter. 

Résultat de l'évolution de la société, le contrat d'adhésion a suscité de vives réactions à cause des abus qu'il engendre. Le contrat suppose en effet un déséquilibre de force économique, la partie la plus forte peut trouver dans le contrat un moyen trop facile pour imposer à l'autre des clauses non discutées, non voulues par la partie la plus faible favorisant exclusivement ses intérêts. Le contrat d'adhésion devait devenir un des moyens de l'abus de domination. Pour exprimer les abus qui en découlent M. BIHL a pu écrire : « les abus étaient devenus trop importants et trop généralisés pour que l'on puisse laisser sans frein le principe de l'autonomie de la volonté qui se transformerait en un impérialisme de la volonté de la partie la plus puissante au détriment de l'autre ». Il est apparu la nécessité de concilier l'utilité du contrat d'adhésion avec la protection de l'adhérent, partie faible dans cette opération, surtout lorsque ce dernier est un consommateur qui possède moins « d'armes » pour se défendre qu'une entreprise. 

En effet, le Code civil a fixé les conditions qui lui ont semblé nécessaires pour déterminer la liberté juridique des parties juridiquement capables de prendre la responsabilité de leurs actes ; il n'a jamais pris en considération leur liberté économique. 

Si les déséquilibres engendrés par le contrat d'adhésion ainsi que les abus qu'il peut entraîner, l'absence de solutions suffisamment protectrices des intérêts de l'adhérent nous permettront de parler d'indifférence à l'égard des abus qui se commettent, cependant pour confirmer cette indifférence il nous faudra élargir notre champ de vision et rechercher parmi les principes de la théorie classique du droit des contrats ceux qui peuvent garantir l'équilibre contractuel lorsqu'il sera rompu dès l'origine ou en cours d'exécution du contrat. À priori un tel principe n'existe pas dans le Code civil français ni au niveau de la formation du contrat, ni à celui de son exécution. 

La lésion est prise en compte exceptionnellement par le Code civil qui l'a encadrée dans des cas bien précis. La pratique jurisprudentielle a essayé de ne pas respecter le système restrictif du Code et de lui donner une interprétation élargie pour remédier au déséquilibre contractuel mais les procédés indirects, comme nous le verrons par la suite, ont révélé toutes leurs limites et la loi du contrat restera ainsi un défi à la justice. 

L'imprévision — nous savons que le juge judiciaire s'est toujours refusé en France à l'appliquer, contrairement au juge administratif qui, lui, pour rétablir l'équilibre contractuel utilise diverses techniques — ce qui fait penser à la clause « rebus sic stantibus » conçue par les canonistes comme un moyen d'assouplir la loi contractuelle en raison des circonstances sans que le principe du respect de la parole donnée perde sa valeur. Cette clause était un moyen de concilier la fidélité et la justice. Au contraire la jurisprudence ne se laissa intimider par ces considérations que très tard, ce qui permit au créancier de tirer profit de la malchance ou bien de la faiblesse de l'autre partie, le débiteur ; l'abus deviendra la forme quelquefois d'un véritable esclavage contractuel pour ne pas dire économique. 

Mais au-delà de la recherche d'un rétablissement d'une certaine égalité entre les parties au contrat, c'est le principe même de la commutativité des contrats qui semble être remis en cause de nos jours. En effet, selon l'article 1104 du Code civil les contrats sont commutatifs exception faite de ceux qui sont aléatoires. Or le développement du contrat d'adhésion s'est étendu à tous les pans de la vie économique, à cela il faut ajouter la taille des entreprises toujours plus grande face à des interlocuteurs eux toujours de plus en plus petits, si bien que les abus qui peuvent être relevés ont des conséquences autrement plus importantes, au point que l'on peut se demander s'il y a encore une commutativité dans certains contrats. 

La Cour de cassation dans sa recherche d'une solution aurait pu utiliser ce principe mais ne l'a point fait. Elle utilisa un autre principe, celui de l'exécution de bonne foi des contrats ainsi que la notion d'abus, ce dernier permettant selon la Cour de cassation de réprimer les déséquilibres, cependant cette dernière notion allait causer quelques soucis à tous les praticiens du droit, car qu'est-ce que l'abus, d'autant que celui-ci se rapporte à la détermination unilatérale du prix. Mais la notion de prix, comme nous allons le voir, est une valeur difficile à cerner elle aussi. 

En utilisant cette notion de l'abus, la Cour de cassation a recherché par son arrêt de l'Assemblée plénière de 1995 une finalité sans regarder les éventuelles conséquences que cela engendrerait. En effet, ce sont les articles 1134, alinéa 3 et 1135 du Code civil qui servent aujourd'hui de base au contrôle de la Haute Assemblée, qui ont permis de situer ce dernier lors de l'exécution du contrat et non lors de sa formation comme un temps cela avait été fait. En proclamant haut et fort que la fixation du prix se contrôle par l'existence ou non d'un abus, la Cour de cassation n'a fait que repousser l'admission d'une véritable solution, car si la solution nouvelle est plus satisfaisante que la précédente, elle n'en présente pas moins des inconvénients qui laissent planer le doute quant à l'intérêt du recours à la notion d'abus dans l'esprit de nombreux auteurs, d'autant que la question de la fixation d'un prix « juste » n'est toujours pas résolue. 

En effet, pour déterminer s'il y a « abus » dans la détermination unilatérale du prix, notion que la Cour pour l'instant s'est refusée à livrer, faut-il encore pouvoir dire quel est le véritable prix pour qu'il n'y ait pas abus, ou tout au moins donner des méthodes de détermination du prix, méthodes que la Cour de cassation s'est abstenue aussi de révéler pour l'instant. Or, le processus de détermination du prix constitue sans doute l'une des questions les plus difficiles et les plus fondamentales de la théorie économique. La difficulté tient au fait que le mode de détermination du prix reflète, d'une part, un rapport de forces entre le vendeur et l'acheteur et, d'autre part, entre le prix de l'objet (ou du service) vendu et la valeur de celui-ci. Le problème du prix pose obligatoirement celui de la valeur. Ainsi, depuis Saint Thomas d'Aquin, l'un des premiers théoriciens des prix, les économistes n'ont pas vraiment trouvé de modalités qui permettraient d'aboutir à coup sûr au « juste prix ». 

Il est toutefois heureux que la Cour de cassation revienne à une certaine orthodoxie juridique, délaissant les constructions juridiques hasardeuses, d'autant que l'on voyait l'incohérence qui régnait dans les différentes chambres. Et cette cohérence doit exister au-delà du droit des contrats, car une interférence existait déjà avec le droit de la concurrence due à des conceptions différentes de l'abus en matière de prix. Alors, il semble que soit nécessaire une unification des deux branches, le droit civil et le droit de la concurrence, rôle dévolu à la Haute Cour. On peut poser que des contraintes existent mais dans la recherche d'une solution il faudra tenir compte d'au moins trois points : 

● Le premier consiste à souhaiter que le droit civil et le droit de la concurrence ne fassent pas sécession l'un par rapport à l'autre ; 

● Le deuxième, plus politique, consiste à souhaiter que le juge, par un mouvement de balancier incontrôlable, ne devienne pas le maître du prix, après en avoir été l'esclave ; 

● Le troisième, simplement raisonnable, consiste à souhaiter que la porte du contentieux ne s'ouvre pas trop largement mais ne se ferme pas trop sévèrement non plus. 

En réalité, pour avoir une portée réelle, le nouveau contrôle prôné par la Cour de cassation ne doit pas se limiter au prix. Il doit s'étendre à tous les aspects de l'exécution des conventions susceptibles de modifier l'équilibre contractuel initial. 

Puisque juridiquement, nous sommes passés d'un contrôle de la formation du contrat à un contrôle de l'exécution, tous les aspects de celle-ci doivent être pris en considération, aussi bien l'aspect juridique mais aussi l'aspect économique. En effet, le prix d'achat des produits contractuels n'est pas, loin s'en faut, le seul élément susceptible d'influer sur la rentabilité du distributeur. Celle-ci peut être tout aussi gravement affectée par d'autres facteurs tels que les contraintes de stocks, la répartition de la charge des actions promotionnelles, la structure et les conditions d'attribution des primes, la modification des conditions de paiement… 

Rien ne justifie que ces éléments qui ne peuvent qu'exceptionnellement être appréhendés au travers du droit de la concurrence, échappent au contrôle judiciaire de l'abus. 

Ce contrôle s'exerce d'ailleurs déjà de façon habituelle lorsqu'un élément, tel que le créancier fournisseur par exemple, fait l'objet d'une restriction injustifiée à l'égard d'un distributeur déterminé. Cependant, des modifications appliquées à l'ensemble du réseau par exemple, sont également susceptibles de modifier l'équilibre contractuel. 

Illustration — Affaire BMW, Tribunal de Munich, 31 août 1991. BMW a mis en application en janvier 1991, par voie de circulaire, un nouveau système de rémunération se traduisant par une baisse de la remise de base et des remises quantitatives, doublée de l'octroi de points de remises complémentaires en cas de participation du concessionnaire à certains programmes spécifiques (marketing, emploi d'un nombre minimum de vendeurs, mise en place d'une organisation spécifique pour le commerce des véhicules d'occasion…). Saisi de ce problème, le juge allemand a estimé que si le contrat réservait à BMW la possibilité de modifier le prix des produits, il ne l'autorisait pas pour autant à imposer à ses concessionnaires des obligations dépassant celles initialement convenues. BMW s'est trouvée condamnée à renégocier sa grille de rémunération. 

La décision évoquée conduit à s'interroger sur les bases sur lesquelles pourrait s'organiser un contrôle similaire devant le juge français. Tout d'abord, le champ de contrôle du juge pourrait s'étendre à toute modification affectant l'équilibre contractuel d'origine. Ensuite, l'abus devrait pouvoir tenir compte de la légèreté blâmable ou de l'intention de nuire mais aussi de toute atteinte significative à l'équilibre contractuel, appréciée en fonction de la finalité du contrat. À cet égard, on peut rappeler l'arrêt de la chambre commerciale du 9 novembre 1992 relevant un manquement du fournisseur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat d'exclusivité pour avoir « privé son distributeur des moyens de pratiquer des prix concurrentiels », indispensable à sa rentabilité et à l'amortissement des avances financières qui lui avaient été initialement accordées. 

Nous tenterons de savoir en quoi le « juste » dans les contrats consiste en une certaine égalité. Même si cette égalité n'est pas une égalité abstraite mais une égalité qui rappelle la juste proportion qu'il doit y avoir dans chaque obligation des parties à un contrat commutatif. 

L'abus sera le fondement du contrôle judiciaire de la détermination unilatérale du prix (Titre I), ce contrôle judiciaire portant sur un domaine en extension (Titre II). 

Vidal Bravo-Jandia Miguel 

Ingénieur — Master II en Droit 

UFR de Montpellier I, Centre de droit de la consommation — Paris II / Panthéon-Assas —