Notion et Rôle de l'abus dans la détermination unilatérale du prix - Partie 3

SECTION II — LE RÉGIME DE L'ABUS

Contrairement à ce que nombre de juristes et auteurs peuvent penser, l'administration de la preuve ne paraît pas bien difficile à stigmatiser lorsqu'il y aura abus puisque le juge français manie la notion depuis plusieurs siècles. Au demeurant, il est vrai que le juge sera amené à exercer un véritable travail d'estimation du prix sans tomber dans l'arbitraire, ce que beaucoup de personnes craignent. Nous nous intéresserons en premier lieu à l'administration de la preuve (A), pour ensuite nous intéresser à l'estimation du prix par le juge (B) et en dernier lieu, nous terminerons par l'ampleur de la sanction (C).

A / L'administration de la preuve

1 / Actori incumbit probatio

La Cour de cassation exerce son contrôle sur la notion d'abus. Par conséquent, il y aura nécessairement une application harmonieuse de cette notion à travers le territoire national. Afin de permettre l'exercice de ce contrôle, les juges du fond devront détailler tous les paramètres pris en compte par eux pour stigmatiser l'abus.

Qui invoquer l'abus et comment ? C'est bien entendu, uniquement le débiteur du prix. En effet, il ne s'agit plus d'une nullité absolue susceptible d'être invoquée par tous. Celui qui se prétendra victime de l'abus devra le prouver. C'est là l'application de la règle actori incumbit probatio, c'est-à-dire qu'il faut partir du principe qu'il n'y aura pas de présomption générale et automatique de l'abus. La seule augmentation du prix ne saurait équivaloir à la preuve d'un abus ou à une présomption d'abus qui contraindrait le fournisseur à démontrer qu'il n'a pas abusé. Il s'agirait là d'un renversement de la charge de la preuve.

Par conséquent, c'est le débiteur du prix qui devra, à l'aide d'un dossier bien fourni et très étayé d'exemples divers, ou bien apporter la preuve de cet abus, ou bien réunir des indices variés constituant un ensemble de présomptions suffisamment graves, précises et concordantes, au sens de l'article 1353 du Code civil, et de la jurisprudence de la Cour de cassation et de la Cour d'Appel de Paris, notamment celle de la chambre de la concurrence : « Les présomptions qui ne sont point établies par la loi sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans le cas seulement où la loi admet des preuves testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol. » À partir de là, le juge peut se fonder sur un fait unique pour emporter sa décision.

Mais au-delà de cette mécanique bien huilée en apparence, difficile à rapporter sera la preuve de l'abus. Car le défendeur sera susceptible de répondre au distributeur que si les tarifs pratiqués ne lui ont pas permis de rentabiliser son affaire, il ne pouvait

néanmoins en pratiquer d'autres sous peine de mettre en péril la sienne propre et donc l'avenir du réseau. À ce compte, même les variations brutales de tarifs pourront être débattues et c'est, progressivement, toute la politique commerciale et financière du fournisseur qui risque d'être discutée.

Comme le fait remarquer l'annotateur des arrêts de l'Assemblée plénière dans Le Quotient Juridique : « Le demandeur est en pratique plus mal placé que le défendeur, le concédant, le franchisseur, le loueur, disposent de renseignements sur le marché et les usages professionnels mais il n'en sera pas habituellement ainsi pour l'autre partie. Le contentieux serait donc perdu d'avance pour lui. »

2 / Une systématique expertise

Dès lors, l'objet de la preuve ne pourra plus être perçu comme auparavant. En effet, l'ancienne jurisprudence avait, du moins pour les distributeurs, un double avantage. D'une part, il était assez facile pour un juriste de savoir si le contrat qui lui était soumis était nul : il suffisait de procéder à son analyse, fût-elle minutieuse. D'autre part, c'était uniquement lorsqu'il avait jugé que le contrat était nul que le juge nommait un expert pour effectuer les comptes de restitution et calculer le montant des éventuels dommages-intérêts revenant au distributeur. Les frais d'expertise étaient donc mis à la charge du fournisseur, puisqu'il avait succombé dans le débat au fond. La nouvelle position de la Cour de cassation change cet état des choses.

Dès l'instant où le critère de l'abus repose sur des données économiques — quel qu'il soit : référence au marché, aux usages contractuels, renvoi indirect à la lésion, juste prix, impossibilité financière de poursuivre l'exploitation, etc. — il risque d'échapper à la compétence de nombreux juristes. Soit les conseils des distributeurs auront systématiquement recours au référé probatoire de l'article 145 du Code de procédure civile ; soit les conseils des distributeurs auront systématiquement recours aux expertises.

Cet expert nommé, on peut penser, même si le juge dispose ici d'un pouvoir discrétionnaire, qu'une fraction au moins de la provision qui doit être allouée à l'expert sera à la charge du distributeur. Or, s'il s'agit de procéder à une analyse économique un peu fouillée, cette provision risque d'être d'un montant élevé. Pour des raisons de trésorerie, ce distributeur peut alors ne pas être en mesure d'en faire simplement l'avance. On a donc là un possible obstacle de nature financière, qui dépend certes de la politique jurisprudentielle que suivront les juges du fond mais qui risque de décourager toute velléité de contentieux, en particulier de la part des plus modestes.

Possible enlisement de la mission de l'expert et renchérissement sensible du coût probatoire supporté par les distributeurs, tel pourrait être l'effet d'une jurisprudence dont il n'est au surplus pas certain, en admettant même que l'abus soit démontré, que le bénéfice soit d'un rapport suffisant pour justifier le risque d'une action judiciaire.

Mais au-delà, il est facile d'imaginer que le juge raisonnera sur des faisceaux d'indices prévisibles :

● Le terme du contrat ;

● Les clauses de ce contrat ;

● L'intérêt de chacun des partenaires, voire à l'intérêt commun ;

● Le prix excessif du fournisseur par rapport au tarif pratiqué habituellement avec ses autres distributeurs ;

● Les usages et habitudes qui se sont établis entre les partenaires pour reprendre les termes de l'article 9 de la Convention de Vienne ;

● Le prix excessif du fournisseur qui empêche le distributeur d'affronter, dans des conditions satisfaisantes, la concurrence.

Mais le juge pourra se servir d'une approche davantage corrélée au marché et tirer des indices quant à : l'importance de la marge bénéficiaire, la disproportion entre le coût effectivement supporté et le prix réclamé, la comparaison avec des produits concurrents.

B / L'inévitable estimation du prix par le juge

1 / L'arbitrage du juge

Qui dit estimation judiciaire, dit fixation judiciaire du prix. La fixation judiciaire du prix a été parfois présentée comme l'alternative logique à la nullité pour indétermination du prix. Cependant, ainsi conçue, l'intervention judiciaire sera nécessairement enfermée dans des limites très étroites et ne semble pas correspondre à la logique des arrêts du 1er décembre 1995.

S'il entend intervenir dans la fixation du prix, le juge se heurtera nécessairement à deux séries d'obstacles. En premier lieu, le droit de la concurrence qui prohibe les pratiques discriminatoires permettra au fournisseur, sauf situation particulière, de se retrancher derrière ses conditions générales de vente pour empêcher toute inflexion sensible par le juge de sa politique tarifaire. En second lieu, le juge se trouvera également confronté à la difficulté d'apprécier le caractère juste ou excessif du prix pratiqué par le fournisseur.

La logique des décisions de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation ne semble d'ailleurs pas être celle d'une fixation judiciaire du prix. En effet, le contrôle ouvert au juge du fond n'est pas celui du profit illégitime, mais celui de l'abus dans la fixation du prix, entendu comme élément caractérisant une mauvaise foi dans l'exécution du contrat. Le juge ne semble donc pas invité à s'immiscer directement dans la fixation du prix, mais à apprécier si le niveau de prix pratiqué par le fournisseur est compatible avec

une exécution de bonne foi du contrat. La portée exacte du contrôle ainsi ouvert est éclairée par l'arrêt HUARD qu'avait rendu la Chambre Commerciale de la Cour de cassation dès le 3 novembre 1992.

Affaire HUARD. À la suite de la libération totale du prix des carburants en 1985, la Société BP s'est trouvée confrontée de plein fouet à la concurrence des grandes surfaces. C'est ainsi que la station HUARD a dû faire face à la concurrence d'une station BP voisine qui, courant 1985-1986, pratiquait en tant que commissaire, des prix de vente au client final inférieurs au prix d'achat qu'elle se voyait elle-même appliquer par BP en tant qu'acheteur-revendeur. Cette situation ne constituait pas une pratique discriminatoire au sens du droit de la concurrence. D'où le recours à la notion de bonne foi dans l'exécution du contrat de revendeur de marque, non pas pour obtenir la fixation judiciaire d'un prix différent de celui effectivement appliqué par BP, mais pour faire constater qu'en appliquant ses conditions générales de vente à la station HUARD liée par un engagement d'exclusivité, BP la mettait dans l'impossibilité de pratiquer le niveau de prix concurrentiel dont elle reconnaissait la nécessité en le pratiquant elle-même par l'intermédiaire de son commissionnaire voisin.

En considérant que, dans ce contexte, la société pétrolière n'avait pas exécuté de bonne foi le contrat, la Chambre Commerciale n'a donc pas exercé un contrôle direct du prix, mais un contrôle de la mauvaise exécution du contrat-cadre en raison d'un prix qui, non discriminatoire au sens du droit de la concurrence, n'en déséquilibrait pas moins la relation d'exclusivité initialement convenue.

D'où l'obligation pour le juge, à mon sens, d'estimer le prix chaque fois que cela s'avérera nécessaire, mais il est vrai que la science de l'estimation ne semble guère être une science pour juriste, qui plus est lorsqu'elle est financière.

2 / Le prix du marché

À priori, dans une économie de marché, la question de l'estimation semble facile. À chaque instant, pour chaque bien disponible, le marché dégagerait un prix qu'il suffirait de constater. Pourtant, la mise en œuvre du principe révèle vite des difficultés insolubles. Le droit s'occupe d'estimer la valeur d'un bien en de nombreuses circonstances : l'appréciation du prix lésionnaire dans la vente suppose la fixation du juste prix ; la responsabilité, délictuelle ou contractuelle, appelle l'estimation du bien détérioré ou détruit ; la liquidation des successions repose sur l'évaluation (article 860 du Code civil). En droit commercial, les hypothèses abondent.

Le marché de concurrence pure et parfaite suppose la réunion d'une série de cinq conditions : l'atomicité du marché, l'homogénéité des produits, la liberté des vendeurs et

des acheteurs, la transparence — autrement dit, l'information complète des acteurs —, enfin la mobilité des produits. Hormis l'hypothèse de la bourse, la plupart des marchés s'écartent du modèle orthodoxe. Mais surtout l'homogénéité des produits, leur fongibilité, reste rare. Pour la plus grande masse des biens, l'arbitrage d'un tiers s'avère indispensable en cas de désaccord des intéressés. La valeur vénale d'un bien indiquée par un expert n'est que pure construction de l'esprit, quelle que soit la compétence de l'expert et le sérieux de son expertise, car la valeur vénale réelle ne peut être valablement reconnue qu'au moment où le vendeur et l'acheteur se seront mis d'accord sur le prix. Lorsqu'il faut estimer un bien, le juge, à la prudence duquel on abandonne le soin d'évaluer, assume précisément cette mission : réaliser in concreto, dans chaque cas, pour chaque bien, l'égalité entre une somme d'argent et la valeur d'un bien

C / L'ampleur de la sanction

1 / Les sanctions de l'abus

L'Assemblée plénière a jugé que « l'abus dans la fixation du prix ne donnait lieu qu'à résiliation ou indemnisation ». Il est fort à parier que comme par le passé, une demande de contrôle par le juge judiciaire sur la fixation du prix se fera lorsque le distributeur connaîtra de sérieuses difficultés. On peut donc penser que c'est toujours au moment de la rupture de ces relations ou une fois qu'elles auront pris fin que les litiges surviendront.

Si le distributeur l'emporte, le juge peut d'abord décider de lui allouer une indemnisation. Mais le distributeur qui demandera uniquement l'octroi d'une indemnisation ne pourra se plaindre d'un tarif abusif pratiqué sur une longue période, sous peine de se voir reprocher qu'il s'en est accommodé et donc que la mauvaise foi est de son côté. S'il sollicite la résiliation du contrat et que le juge ne lui alloue qu'une indemnité, cela signifiera que l'abus n'aura pas été jugé d'une gravité suffisante pour autoriser cette résiliation.

Le juge peut ensuite autoriser la résiliation du contrat, ce qui signifie sa résolution mais appliquée à un contrat à exécution successive. La résiliation prive d'effet rétroactif les contrats frappés de nullité, elle n'agit que pour l'avenir. Il faut donc en déduire que l'abus dans la fixation du prix ne devrait entraîner la résiliation du contrat qu'à la condition d'être suffisamment grave, en application du droit commun de la résolution judiciaire. Autant dire qu'il faudra au distributeur démontrer que la pratique tarifaire a été à ce point abusive qu'elle justifie, à elle seule, la résolution du contrat.

On peut penser qu'en dépit du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond, les cas seront relativement rares. C'est en effet une conjonction de facteurs qui, le plus souvent, place le distributeur dans une impasse : politique tarifaire certes ; mais aussi commerciale : défaut de campagne publicitaire, livraisons tardives, inadaptation des produits au secteur concédé, concurrence indirecte, transmission défectueuse de savoir-faire, etc. ; ou financière : exigence d'un taux de pénétration trop élevé alors que l'obtention des primes en dépend, caractère excessif du droit d'entrée ou de la redevance, etc.

D'une part, le juge peut accompagner la résiliation du contrat de l'octroi de dommages-intérêts. C'est une application classique de l'article 1184 alinéa 2 du Code civil. Ces dommages-intérêts devraient permettre au juge de reconstituer les marges du distributeur, ils n'auraient pas entraîné la perte de son cocontractant, ce qui devrait correspondre à une indemnisation intégrale du dommage.

D'autre part, on sait que les distributeurs plaidaient la nullité de leurs contrats pour éviter la mise en œuvre de certaines de leurs clauses. On perçoit ici le caractère paradoxal qui pourrait être celui des arrêts rendus par la Cour de cassation. Alors qu'ils visent à sanctionner la pratique des prix abusifs, ils pourraient susciter un contentieux fondé sur la seule volonté des distributeurs d'éviter la mise en œuvre de certaines clauses contractuelles, dont celle relative au non-rétablissement.

2 / Responsabilité délictuelle ou contractuelle

En outre, l'abus sera générateur de responsabilité tantôt contractuelle, tantôt délictuelle. Il est vrai que le plus souvent, l'abus sera envisagé sous l'aspect contractuel ; accessoirement, la responsabilité pourra être délictuelle, notamment si en bout de chaîne on descend jusqu'aux consommateurs. La distinction aura des conséquences tant sur le plan de l'étendue de la réparation que sur celui du jeu d'éventuelles clauses limitatives de responsabilité.

En effet, lorsque la responsabilité est contractuelle, pourra être réparée la suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention, c'est-à-dire le préjudice certain. Lorsque la responsabilité sera délictuelle — le cas par exemple d'un prix abusivement bas —, la réparation peut être plus large. Peuvent aussi être pris en compte toutes sortes de préjudices, et même des préjudices futurs. Qu'en sera-t-il du distributeur qui, suite à un abus, aura déposé son bilan ? Il appartiendra au juge de prendre en compte des situations extrêmement graves lors de l'indemnisation. D'ailleurs, on peut concevoir

pour les hypothèses les plus graves des dommages-intérêts punitifs par le biais d'une clause pénale insérée dans le contrat.

La Cour de cassation manquerait ainsi doublement son objectif. Souhaitant d'une part mettre fin à une jurisprudence presque trentenaire au domaine large, qui devenait excessivement subtile et dont les effets étaient devenus trop radicaux, elle pourrait en définitive soumettre les distributeurs à la puissance des fournisseurs en raison du critère retenu : un abus difficile à cerner, coûteux à mettre en œuvre et aux effets incertains. Limitant d'autre part son contrôle à la seule fixation du prix, ses arrêts pourraient être invoqués dans un but différent : en vue d'éviter la mise en œuvre de clauses qui lui sont totalement étrangères.

Vidal Bravo-Jandia Miguel

Ingénieur — Master II en Droit

UFR de Montpellier I, Centre de droit de la consommation — Paris II / Panthéon-Assas —