Notion et Rôle de l'abus dans la détermination unilatérale du prix - Partie 2

TITRE I — L'ABUS DANS LA FIXATION UNILATÉRALE DU PRIX : FONDEMENT DU CONTRÔLE JUDICIAIRE 

Les arrêts de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation de 1995 traduisent bien ce qui doit paraître comme le fondement du nouveau contrôle judiciaire. En effet, parmi les techniques qu'utilise la Cour de cassation pour faire connaître une position nouvelle, il y a celle qui consiste à rendre plusieurs décisions en même temps. C'est ce qui se passa à propos d'un sujet brûlant, celui de l'indétermination du prix. 

De ces arrêts fondés sur les articles 1134 et 1135 du Code civil, il ressort que la notion d'abus est le moyen par lequel le juge judiciaire va exercer un contrôle effectif sur la détermination unilatérale du prix. En effet, nous savons que seul l'article 1591 du Code civil traite directement du prix et ce, à propos du contrat de vente. La jurisprudence de la Cour de cassation qui avait utilisé l'article 1129 du Code civil comme instrument de contrôle quant à l'existence du prix dans les contrats, a vu sa fin en décembre 1995 lorsque la Haute Cour décida que cet article n'était plus applicable à la détermination du prix. 

Par cette décision, la Cour de cassation balaie de longues années d'une jurisprudence qui fut critiquée à maintes reprises et ce pour diverses raisons, telles que les difficultés rencontrées lors de l'annulation d'un contrat pour le calcul des remboursements. Dès lors, la nouvelle jurisprudence fut accueillie avec enthousiasme par les commentateurs et annotateurs. Cependant, la Cour de cassation nous a laissé dans l'expectative en ce qui concerne le critère de l'abus (Section I), aussi bien qu'en ce qui concerne son régime (Section II). 

SECTION I — LE CRITÈRE DE L'ABUS 

Parce que les liens de droit unissant deux parties à un contrat peuvent avoir pour conséquence de créer une inégalité, il paraît opportun de prévoir un mécanisme correcteur afin de tempérer le déséquilibre qui pourrait surgir. En conséquence, nous devons tenir compte des thèses doctrinales classiques en distinguant la théorie de l'intérêt commun (A), la théorie de l'abus des droits (B) et une thèse moderne, la théorie économique de l'abus (C). 

A / La théorie de l'intérêt commun 

1 / Notion de l'intérêt commun 

Le recours à la théorie de l'intérêt commun présenterait un avantage quant à l'appréciation de l'inégalité de pouvoir. En effet, l'intérêt commun permettrait un 

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rééquilibre des relations contractuelles, en ce sens où le droit positif actuellement ne permet pas de réaliser un équilibre satisfaisant dans les contrats car il ne permet qu'imparfaitement de justifier l'obligation réciproque faite aux parties de coopérer, alors que pourtant l'économie du contrat l'exige. Le renforcement de l'obligation de bonne foi — selon M. le professeur Cornu, la notion de bonne foi emporte l'idée de comportement loyal, de souci de coopération, d'absence de mauvaise volonté et enfin d'absence d'intention malveillante — et l'intérêt commun pourraient ainsi contribuer à créer une meilleure harmonie dans les contrats. Selon M. Plantamp, l'introduction de l'intérêt commun « suppose désormais un plus grand respect, une estime accrue du partenaire ». Plus précisément, l'intérêt commun pourrait permettre l'annulation de toute clause qui compromettrait l'équilibre contractuel. Il s'agit d'une solution classique du droit positif. 

Ainsi dans les contrats liant un professionnel à un consommateur, le décret de 1978 a-t-il énoncé quelles étaient les clauses abusives pouvant être annulées. Dans les contrats de société, l'article 1844-1 du Code civil dispose que les clauses léonines sont nulles. C'est encore l'intérêt commun qui commande ces principes et en constitue le fondement de leur prohibition. 

M. HASSLER souligne ainsi que « dans nulle autre institution l'intérêt commun n'inspire de façon aussi importante l'ensemble du régime juridique et que le fonctionnement démocratique qui sous-tend la société ne peut tolérer que l'inégalité vienne heurter l'idéal communautaire ». Ainsi, de la même façon que l'on peut déclarer une clause léonine ou abusive, il conviendrait de soulever la nullité pour toute clause qui viendrait rompre l'équilibre contractuel. 

En réalité, cette théorie se réclame d'une philosophie de la solidarité dont on sait qu'elle imprégnait la pensée de l'époque, au point de susciter de vives réactions de la part des juristes libéraux. On peut dire que cette pensée est à rebours de l'individualisme libéral puisqu'elle a le souci de replacer l'individu au sein d'une société qui le dépasse et dont l'harmonie doit être préservée grâce à la solidarité de ses membres qui, les uns vis-à-vis des autres, ont de ce fait plus de devoirs que de droits. Dès lors, chacun des actes individuels n'a de véritable sens, si ce n'est de légitimité, que s'il contribue au maintien de la cohésion sociale. C'est exactement ce qu'on peut lire sous la plume du Doyen Josserand : après avoir admis que l'individu n'est qu'un rouage de la société, il relève que l'exercice des droits subjectifs dont celui-ci est titulaire n'est légitime que s'il respecte la finalité sociale en vue de laquelle ces droits lui ont été conférés, à défaut il en abuse. Le concept de légitimité est au cœur de sa réflexion : « le motif légitime ». 

C'est bien là le critérium exact, définitif, la pierre angulaire de cette théorie. L'idée sera reprise par Demogue qui, partageant une même philosophie du contrat et après avoir écrit que « le contrat est une petite société où chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par chacun », aura le mérite de renouveler l'interprétation de l'article 1134 alinéa 3 du Code civil pour en faire le support de l'abus en matière contractuelle, c'est-à-dire non plus un instrument au service des volontés individuelles de chacune des parties mais un moyen de réalisation de leur objet commun. 

Doit-on penser que cela n'est que de la pure théorie bien ancienne et que la Cour de cassation ne songeait point faire allusion à ce courant de pensée ? Loin s'en faut, puisque l'Assemblée plénière vise l'article 1134 alinéa 3 dans son jugement du 29 novembre 1994 jugeant que l'une des parties « n'avait pas abusé de l'exclusivité qui lui était réservée pour majorer son tarif dans le but d'en tirer un profit illégitime, et ainsi méconnu son obligation d'exécuter le contrat de bonne foi », référence faite à l'affectio cooperandi. L'analyse des visas et de leurs motifs mais aussi les arrêts postérieurs permet de dire aujourd'hui que si la Cour de cassation a abandonné la notion de profit illégitime — notion trop floue au goût de nombreux auteurs —, elle n'en est pas moins restée attachée à l'idée qu'une cohésion ainsi qu'une coopération doit exister dans un contrat lors de sa formation aussi bien que lors de son exécution. Dès lors, pour la Cour de cassation l'avertissement est clair : toute exécution de mauvaise foi peut dégénérer en abus. 

2 / L'intérêt supérieur du réseau 

Cependant, on peut voir tout le danger d'une telle théorie puisqu'elle entraînera comme conséquence ce que M. D. FERRIER appelle l'intérêt supérieur du réseau. En effet, selon M. MAYMON-GOUTALOY, le droit a une fonction sociale. Observant au sujet du contrat de concession que celui-ci obéit « à une finalité économique et sociale précise à savoir l'établissement de rapports de collaboration entre le concédant et le concessionnaire, l'amélioration du service rendu aux usagers et plus généralement une rationalisation de la distribution », elle ajoute : « Ne paraît-il pas d'une logique élémentaire que toute initiative de la part d'un contractant, allant dans le sens, soit d'une modification de la convention, soit d'une cessation des relations contractuelles, par résiliation ou refus de renouvellement, soit dictée par les mêmes préoccupations ? » 

Autrement dit, tout refus de renouveler un contrat à durée déterminée, toute résiliation d'un contrat à durée indéterminée serait jugés abusifs dans la mesure où ils ne serviraient que les intérêts personnels du concédant. Elle envisage donc de soumettre au contrôle des juges du fond un conflit qui mettrait en présence deux intérêts divergents, mais il est possible que l'analyse au lieu qu'elle repose sur une divergence des intérêts, repose sur une convergence de ceux-ci, en tenant compte de l'intérêt supérieur du réseau. Ce qui confirmerait qu'à côté des intérêts égoïstes de chacune des parties, il existe un intérêt commun. 

Cependant, en dernière analyse, il faut remarquer que juridiquement le réseau n'a pas de personnalité en lui-même. Bien souvent, le réseau est constitué d'entités distinctes, chacune possédant leur propre personnalité juridique. Il est vrai que la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation en matière de droit du travail a pu créer « l'unité économique et sociale », entité sans personnalité juridique puisqu'il s'agit d'une construction de la Cour, afin de permettre une lutte contre les fraudes découvertes à l'encontre de divers employeurs, mais ce genre d'extrapolation juridique est à utiliser le moins souvent possible à peine que le droit ne reste plus le droit. À côté de l'intérêt commun, il y a la théorie classique de l'abus de droit. 

B / La théorie de l'abus des droits 

1 / Le droit cesse où l'abus commence 

On pourrait également songer à cette théorie ; l'abus ici se manifestant essentiellement à la rupture du contrat de distribution. Le distributeur évincé cherche alors à faire admettre l'abus de la part de son fournisseur, notamment celui de ne pas renouveler le contrat. 

Planiol a mené l'attaque contre les partisans de l'abus des droits. L'argument qu'il a invoqué est un argument de logique : « le droit cesse où l'abus commence, et il ne peut y avoir un usage abusif d'un droit quelconque, pour la raison irréfutable qu'un seul et même acte ne peut pas être, tout à la fois, conforme au droit et contraire au droit ». Il semble que ce soit Saleilles qui ait introduit le premier cette conception puisqu'il écrivait déjà d'après l'adage « Neminem laedit qui suo jure utitur » — ne lèse personne qui use de son droit —, dès lors, l'abus c'est l'usage anormal d'un droit. 

Il est incontestable qu'un acte ne peut être à la fois conforme au droit et contraire à celui-ci. Mais Josserand fit remarquer qu'un acte peut être contraire au droit en général, c'est-à-dire engager la responsabilité, et être conforme à un droit subjectif tel que le droit d'ester en justice par exemple. Et de poursuivre que s'il ne peut pas y avoir d'abus d'un droit objectif, il peut y avoir abus d'un droit subjectif, ou bien pour employer un langage plus correct, l'exercice abusif d'un droit. Ainsi le propriétaire qui exerce un acte de maître dans les limites de son fond, agit conformément au droit de propriété ; il est possible cependant qu'il agisse contrairement au droit objectif, à la règle de droit, par exemple lorsque son acte a pour seul but de nuire à son voisin. Il faut donc distinguer parmi les actes contraires à la règle de droit, c'est-à-dire parmi les actes qui engagent la responsabilité de leur auteur : 

● Les actes dommageables accomplis sans exercer un droit subjectif. Il y a défaut de droit et donc nécessité pour leur auteur de réparer. 

● Les actes dommageables accomplis en exerçant un droit subjectif. De tels actes n'engagent la responsabilité de leur auteur que si certaines conditions sont réunies ; lorsqu'elles le sont, il y a alors abus d'un droit. 

De nombreux exemples illustrent ce cas de figure : celui du propriétaire qui va dresser un mur devant la fenêtre de son voisin afin de l'empêcher de voir. Même si le mur est situé sur son fond, il exerce son droit abusivement car dans la seule intention de nuire à son voisin. 

En réalité, l'esprit qui anime cette conception est de pure logique puisque nier que nous puissions engager notre responsabilité en exerçant un de nos droits, voir dans chacun de nos droits absolus, serait faire preuve d'un individualisme exagéré. On pourrait dire non pas que la liberté de chacun s'arrête là où celle des autres commence, mais que le libre exercice de nos droits s'arrête là où celui des autres commence. Nos droits ne nous sont pas conférés de manière absolue ni pour que nous les exercions dans un but purement égoïste, sans tenir compte des conséquences éventuellement fâcheuses que cet exercice pourrait entraîner. 

2 / La faute comme fondement de l'abus 

Mais les tribunaux n'ont pas placé le problème sous l'angle politique ou social mais plutôt en se référant tout simplement à la théorie de la faute, rejetant les autres critères. Retenant ce critère, elle affronta deux thèses en présence : une thèse restrictive, l'autre extensive. 

Dans la thèse restrictive, le titulaire d'un droit n'en abuse que quand il l'exerce dans l'intention de nuire. L'abus d'un droit, c'est l'exercice malicieux d'un droit. Il n'y a donc abus d'un droit et responsabilité que s'il y a faute intentionnelle. On peut cependant se demander si en dehors de cette hypothèse la responsabilité d'une personne serait engagée même en l'absence d'intention de nuire. C'est la thèse extensive. Toutefois, les défenseurs de cette thèse ne s'accordent pas à trouver le critérium de ce qu'il conviendrait de substituer à l'intention de nuire. 

Or, un critère est nécessaire car il ne suffit pas de causer un dommage à autrui pour que l'on puisse voir sa responsabilité engagée. En réalité, il faut chercher le critère tout simplement dans la notion de faute. D'ailleurs, la théorie de l'abus des droits s'est greffée sur le droit de la responsabilité, d'où les visas de la Haute Cour quant à l'article 1382 du Code civil en dehors des hypothèses contractuelles. Dès lors, l'exercice d'un droit sera abusif et engagera la responsabilité de son auteur quand cet exercice s'avérera être une faute, peu importe que celle-ci soit intentionnelle ou non. Le juge devra exercer son contrôle en comparaison de la conduite qu'un individu avisé et placé dans les mêmes circonstances aurait eue. Ainsi la faute pourra être constitutive d'une simple négligence ou imprudence. C'est la simple application des règles qui gouvernent la faute. 

Mais que décide la jurisprudence à cet égard ? De nombreux arrêts relèvent l'intention de nuire mais ils ne concluent pas tous qu'il ne saurait y avoir abus d'un droit en dehors de l'intention de nuire. La jurisprudence n'hésite pas à engager la responsabilité pour abus d'un droit lorsque ce droit a été exercé sans que son titulaire y ait intérêt ; ainsi les tribunaux se fondent-ils souvent sur le défaut « d'intérêt sérieux » pour admettre l'existence d'un abus. Cependant, cette absence « d'intérêt sérieux » ne signifie pas pour autant que le titulaire d'un droit ayant un « intérêt sérieux » soit à l'abri d'une quelconque mise en œuvre de sa responsabilité. On peut même dire que, et les juges le relèvent, du moment qu'il y a imprudence à exercer un droit, intérêt sérieux ou pas, s'il n'est pas « légitime » et par là même donc fautif, il y a abus et donc responsabilité. C'est sûrement dans le droit des relations de travail que les exemples sont les plus significatifs et nombreux. 

Dans un tout autre domaine, l'évolution de la jurisprudence est très nette : lorsque deux époux israélites divorcent civilement, la femme ne peut se remarier religieusement que si son ex-mari lui délivre une lettre de répudiation ou « guet ». À vrai dire, ce qui n'est qu'une faculté peut dégénérer en abus dès lors que l'on peut attribuer une faute intentionnelle ou pas au titulaire de la faculté. 

En admettant au moins la faute comme critère de l'abus, tant la jurisprudence en ce domaine est mouvante, et en visant l'article 1134 du Code civil, la Cour de cassation nous permet tout de même, et ce de manière plus positive, de déterminer « le critère » : d'un degré moindre que l'intention de nuire, faute intentionnelle, il y a aussi la mauvaise foi dont on peut rapprocher le manque de loyauté, deux notions qui font partie aujourd'hui des moyens que la Cour de cassation utilise pour moraliser les rapports contractuels. 

C / La théorie économique de l'abus 

1 / L'abus corrélé au marché 

L'approche de la notion d'abus ici est corrélée au marché et inévitablement, on en vient à songer au droit de la concurrence, au droit européen, voire au droit anglo-saxon. Dans ce dernier cas, c'est dans le cadre de l'antitrust américain que les exemples de l'abus ainsi que ses développements, notamment dans les monopoles du début du siècle, sont les plus nombreux. Les monopoles « sauvages » qui se construisent aux États-Unis dans la deuxième partie du XIXe siècle suscitent des mécontentements parmi les citoyens qui s'élèvent contre des abus évidents dans la détermination du prix. L'exemple du trust Rockefeller est significatif : on constata que les consommateurs étaient abusés par des prix de monopoles, les petits producteurs de pétrole brut ainsi que les concurrents de la Standard Oil ont été abusés par les prix auxquels Rockefeller les a rachetés. De tels mécontentements amènent à la loi Sherman de 1890 qui condamne les ententes, le monopole ainsi que la tentative de monopolisation. 

Concernant l'abus dans la détermination du prix, la jurisprudence est marquée par une alternance complexe entre la règle du per se — une pratique est alors condamnée en soi, sans qu'il soit nécessaire de se demander le pourquoi — et la règle de la rule of reason qui opère une distinction entre des pratiques jugées raisonnables et d'autres qui ne le sont pas. On peut alors établir deux grandes catégories de pratiques : 

● Tout ce qui relève du price fixing, ententes, cartels, collusion, prix minimum ou maximum. C'est illégal en soi et la règle du per se s'applique. 

● La prédation et la discrimination, qui tendent de plus en plus à être soumises à la règle de la raison (rule of reason). 

En France, la question se pose de savoir quel est le critère de l'abus. Or, la science financière estime que le prix est critiquable lorsqu'on observe que la contrepartie financière d'un objet ne pourrait être maintenue pendant longtemps par l'acteur économique sans que cela ne lui coûte pour sa propre survie. Il s'agit à proprement parler de ce que Mme FRISON-ROCHE appelle le prix intenable. Il prend en considération le dessein de l'acteur qui décide le prix et l'effet du temps si un tel prix est constant ou si son mode de fixation est trop rigide. 

L'abus dans la fixation unilatérale du prix consiste à utiliser le prix comme procédé de destruction des concurrents, ou encore comme moyen de pression sur des collaborateurs distributeurs récalcitrants. Il y a là intention de nuire, visant à l'élimination radicale, même si l'auteur le fait pour protéger son intérêt. Cela correspond à l'hypothèse du prix prédateur que les juges communautaires utilisent comme élément d'appréciation de l'entente ou de l'abus de position dominante, comme l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 3 juillet 1991, AKZO (affaire dite du peroxyde de benzoyle). Mais la décision la plus pertinente à cet égard est celle de la Cour d'Appel de Paris du 3 novembre 1994, Société méditerranéenne de béton (dite affaire du béton prêt à l'emploi), les juges y relevèrent l'intention de nuire. 

On observera que les juges de la Cour d'Appel pour apprécier le « prix intenable » ou de prédation ne se rapportent pas au prix de marché, ce qui permet de dire que le contrôle des prix prédateurs s'effectue en conformité avec les arrêts du 1er décembre 1995. La référence était tout autre : c'était celle du coût variable du produit considéré, au-dessous duquel les entreprises ne sauraient descendre sans pratiquer des prix de prédation, ayant pour objet d'empêcher l'entrée de concurrents sur le marché. 

Le prix est intolérable car il ne pourrait être généralisé dans l'espace ni maintenu dans le temps sans la disparition de l'acteur : c'est le prix suicidaire. Cependant, on doit espérer que l'on ne retombera pas dans les errements de calculs et les effets pervers de seuil que l'on retrouve dans la revente à perte. Car il s'agirait de sanctionner non pas le décalé mais l'anormal, c'est-à-dire l'intenable. Ainsi, l'abus dans la fixation d'un prix c'est l'obtention, éventuellement ab initio, d'un prix destructeur ou du moins qui assujettit. Le prix intenable sera celui que l'on ne peut tenir à longue distance. 

2 / Vers une admission de l'imprévision 

Or, ce résultat peut être le fruit d'une volonté de l'autre, initiale ou à l'occasion de la fixation par celui-ci des prix successifs, ou de l'indifférence de la volonté de l'autre, si on devait admettre le prix lésionnaire. Mais lorsque la relation est à long terme et que les modalités de fixation du prix au départ assurent une certaine prévisibilité des prix et entravent l'intervention d'une volonté perverse ultérieure, le prix peut devenir intenable par le changement des circonstances économiques extérieures. Cette fois-ci, le contrat pèche non par un excès de la disponibilité de ses termes mais par une rigidité qui décale économie interne du contrat et environnement. Le Haut Conseiller CHARETIER a mis en garde dans l'audience solennelle de la Cour de cassation contre l'admission de la théorie de l'imprévision, fossoyeur de l'effet obligatoire des contrats. 

En finalité, dans l'approche objective de l'abus, le juge européen a pu dégager des critères tels que l'importance de la marge bénéficiaire, la disproportion entre le coût effectivement supporté et le prix réclamé, la comparaison avec des produits concurrents. Cependant, chacun de ces éléments peut soulever des controverses. La marge bénéficiaire d'abord : dans un régime de liberté des prix, cette marge obéit à un principe de liberté. Le prix de la concurrence ou le prix du marché, les difficultés sont nombreuses à ce niveau. S'agissant maintenant du coût effectivement supporté : la comptabilité analytique ici doit permettre de connaître ce coût. Mais d'autres questions sous-jacentes viennent se poser, par exemple peut-on intégrer dans les coûts la rémunération des droits de propriété intellectuelle — à cet égard, la Cour de Justice l'a admis — mais d'autres « coûts » tels que la pérennité de l'entreprise ou encore les coûts d'exclusivité peuvent prétendre être intégrables.