Notion et Rôle de l'abus dans la détermination unilatérale du prix - Partie 5

SECTION II — L'EXTENSION DU DOMAINE DE L'ABUS

Contrôler les éventuelles clauses du contrat réservant à l'une des parties le droit de déterminer unilatéralement le prix est une chose, étendre ce contrôle fondé sur la notion d'abus à l'ensemble des clauses du contrat, voire à certaines pratiques contractuelles, en est une autre. Aussi faut-il montrer la légitimité du contrôle (A), afin de voir dans quelle mesure ce contrôle pourrait être utilement mis en œuvre (B), enfin nous finirons par les éléments de la solution (C).

A / La légitimité du contrôle

1 / Une lecture nouvelle de l'article 1134 du Code civil

Accoler les termes de clauses et d'abus à propos de relations entre professionnels paraîtra incongru aux yeux de certains dont le discours paraît à nouveau influent : il suffit déjà bien d'amoindrir le principe de la force obligatoire du contrat, affirmé à l'article 1134 du Code civil, pour satisfaire des aspirations consuméristes ; n'y revenons pas dans les relations d'affaires pour servir les intérêts de distributeurs qui, preuve de leur mauvaise foi, plaidaient la nullité de leurs contrats, non pour se plaindre du mode de fixation du prix, mais dans l'unique but de ne pas respecter leur parole.

Il faut souvent nombre de travaux d'historiens pour revenir à une lecture originale d'un texte, tel est le cas de la lecture de l'article 1134, alinéa 1er du Code civil. Repris d'un auteur janséniste, l'article 1134 est écrit par des individus qui, imprégnés d'une philosophie caritative particulièrement méfiante à l'égard des hommes et de leurs faiblesses, veulent par-dessus tout rétablir un ordre social secoué par les soubresauts révolutionnaires. L'article 1134 n'est donc « affûté que pour maintenir dans les reins de

tous les contractants la pointe du positivisme inoxydable qui leur rappellera autant que de besoin leur assujettissement, socialement si vital, aux obligations contractées ».

Il est clair que la vision rigide que nous pouvons avoir de l'article 1134 nous empêche d'étendre le contrôle judiciaire dans la mise en œuvre des clauses contractuelles. Dès lors, on doit considérer que la force légale attachée au contrat n'est qu'une fiction qui doit savoir plier devant d'autres exigences.

La volonté humaine est autonome au sens juridique dans la seule mesure où l'on considère que chaque individu est le meilleur défenseur de ses propres intérêts. Ce n'est qu'à cette condition que ce qui est contractuel peut être juste. Mais si l'on continue à percevoir des contrats déséquilibrés en dépit de cette protection délibérément trop faible, on ne doit pas persister dans la défense de la théorie de l'autonomie de la volonté, l'ériger en un dogme abstrait, en estimant que la présomption qui en constitue le fondement est irréfragable, au point de favoriser un certain désordre social.

On peut penser et voir dans la persistance de ce déséquilibre l'une des limites d'une analyse qui repose sur une vision trop optimiste de l'homme parce qu'elle l'affranchit de toute contrainte sociale. Préférer cette dernière option, c'est choisir de ne plus la nier sans pour autant trahir la théorie de l'autonomie de la volonté de son ultime fin : faire en sorte que le contrat ne soit pas déséquilibré, c'est-à-dire injuste.

2 / Le déséquilibre justifie l'extension de l'abus

Or, il est aujourd'hui assez fréquent dans le secteur de la distribution intégrée en raison du faible pouvoir de négociation de nombreux distributeurs : lors de leur entrée dans le réseau, car la pression du marché est aujourd'hui telle que le nombre des postulants est beaucoup plus élevé que celui des contrats proposés. Au moment du renouvellement de ces contrats ou dès l'instant où la question de leur poursuite se pose, non seulement en raison de la crainte des distributeurs intégrés de perdre leur emploi ou de voir péricliter leur entreprise en l'absence de solution équivalente, mais aussi parce que le montant des sommes qu'ils ont pu y engager nécessite la poursuite de leur activité, surtout si les investissements mobiliers ou immobiliers effectués ne sont pas amortis et peuvent se révéler par la suite inutiles.

Déséquilibrés, ces contrats le sont alors, parce que les distributeurs ne sont pas en mesure de négocier, si ce n'est sur des questions accessoires, les termes de contrats rédigés unilatéralement par leurs cocontractants qui les diffusent à l'ensemble des membres de leurs réseaux sous forme de contrats types.

Dans ces conditions, on ne peut retenir des distributeurs qu'ils sont les meilleurs défenseurs de leurs propres intérêts. Cette attitude, traduisant une absence totale de

pouvoir de négociation, devrait à elle seule susciter la plus extrême méfiance. Rien ne devrait s'opposer rationnellement à un contrôle étendu de l'abus.

B / La mesure du contrôle

Plusieurs voies peuvent être empruntées. Il est possible de considérer, dans une optique consumériste, que certaines clauses sont en soi abusives dès l'instant où elles traduisent l'existence d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. On peut aussi retenir qu'elles ne le sont pas a priori mais peuvent le devenir en fonction de la façon dont elles sont mises en œuvre. C'est dans cette voie que s'est engagée l'Assemblée plénière dont il convient simplement de prolonger l'analyse.

Revenant aux sources de la théorie de l'abus des droits, nous avons montré que la détermination légitime du prix pourrait être celle qui permet au distributeur de continuer à exploiter sainement son affaire. Dans cet esprit, on pourrait soutenir que l'abus est de manière générale constitué dès l'instant où le comportement du fournisseur, et « maître » du réseau, porte atteinte à la rentabilité que peut raisonnablement attendre le distributeur de l'exécution du contrat. En effet, la clause relative au prix est loin d'être la seule qui aboutisse à ce résultat. À côté, il y a la clause d'objectif (1), et les clauses de respect des normes du fournisseur (2).

1 / La clause d'objectif

On sait que cette clause, plus souvent encore que celle relative au prix d'achat, détermine la rentabilité de l'activité des distributeurs. Son exécution autorise d'abord l'octroi de primes dont on connaît l'importance spécialement dans le secteur automobile, dans la mesure où elles sont aujourd'hui d'un montant supérieur au résultat dégagé par l'activité des concessionnaires. Ensuite, ces clauses déterminent souvent la structure des charges supportées par les distributeurs. Ainsi il est assez fréquent que les objectifs de vente servent d'assiette pour le calcul des stocks qui, s'ils se révèlent trop importants, entraînent des frais financiers excessifs.

Les instances communautaires ont pris à ce point conscience des risques d'une telle situation que l'article 4-1-3 du règlement d'exemption n° 1475-95 prévoit que les objectifs de vente doivent être fixés en commun par les parties ou par un tiers expert en cas de désaccord. Néanmoins la sanction de la violation de ce dispositif est chimérique puisqu'il appartient au distributeur de démontrer qu'elle a eu concrètement un effet perturbateur sur la concurrence s'il veut que soit appliqué l'article 85, paragraphe 1, du traité de Rome. En outre, ce même dispositif est assez largement dépassé car les clauses d'objectifs qualitatifs fondées sur le degré de satisfaction de la clientèle se sont largement substituées aux clauses d'objectifs quantitatifs.

Un contrôle de l'abus pourrait donc s'avérer opportun, dès l'instant où la mise en œuvre de cette clause interdit au concessionnaire de dégager une marge suffisante d'exploitation compte tenu de la situation particulière qui est la sienne. Enfin, il faut se souvenir que ce règlement ne concerne que le secteur automobile ; ailleurs la puissance des fournisseurs peut s'exprimer librement.

2 / Les clauses de respect des normes du fournisseur

Souvent le distributeur s'engage à respecter les normes commerciales du fournisseur telles qu'elles sont actuellement fixées dans les documents annexes mais telles qu'elles pourraient être mises en place postérieurement à la conclusion du contrat-cadre. Certes nécessaires à l'utilisation du savoir-faire en matière de franchise, ces clauses peuvent néanmoins aboutir à transférer sur la personne du distributeur des charges financières nouvelles au point même que, appliquées sans discrimination, elles modifient sensiblement la rentabilité de son affaire sans que l'on puisse affirmer a priori qu'il lui faille supporter seul les conséquences financières de cette évolution de la politique commerciale de son partenaire.

Encore une fois, l'effet produit pourrait donc être le même que celui résultant de l'application unilatérale d'une clause tarifaire. Ce contrôle, pour être efficace, devra s'effectuer dans son ensemble — clause tarifaire, d'objectif, etc. — car le plus souvent l'abus résultera d'un ensemble qui constituera un tout.

Mais il faut peut-être ne pas s'en tenir aux seules clauses du contrat. L'Assemblée plénière a encore ouvert la voie en permettant le contrôle du tarif-fournisseur alors même qu'il n'existait aucune clause relative à la détermination du prix dans les contrats-cadre. Il semble donc qu'il faille admettre, à côté d'un contrôle de la mise en œuvre des clauses du contrat, un contrôle des pratiques qui en sont issues. Admettons qu'un fournisseur prenne l'initiative d'annoncer lors d'une campagne publicitaire nationale qu'une très importante remise sera proposée chez tous les distributeurs participant à l'opération de promotion.

Cette participation est en principe libre. Mais on perçoit immédiatement l'effet produit sur celui qui s'y refuserait : il serait privé de ventes sur la gamme de produits concernés pendant toute la durée de la promotion. Autant dire ici qu'il n'est pas le meilleur défenseur de ses intérêts, il est contraint en fait d'y participer s'il ne veut pas perdre, outre le produit de ces ventes, une chance de réaliser les objectifs qui lui sont assignés, ceux-ci déterminant le droit à une prime dont la survie financière de son entreprise dépend assez souvent. Ce genre d'actions promotionnelles peut donc amputer les marges de façon beaucoup plus importantes que la modification du tarif achat.

C'est pour toutes ces raisons que le juge ne devrait pas hésiter à faire porter son contrôle, non uniquement sur l'abus d'un prix mais aussi à toutes les pratiques contractuelles susceptibles d'aboutir à un même résultat.

C / Éléments de solution du problème

1 / Retour à une vision classique

Nous avons essayé d'aborder le sujet de la notion de l'abus sous différents angles. Mais les éléments de solution doivent s'inscrire dans les exigences de stabilité du contrat, d'où la nécessité d'un retour à une vision classique, en respectant les prévisions des parties et la commutativité subjective inhérente à toute relation dans une économie libérale, afin d'éliminer les incertitudes qui subsistent.

Notre droit postule que le prix doit être défini par les parties. Ainsi de l'article 1591 s'agissant de la vente, et, pour les contrats innomés, de l'article 1129 par application directe de l'article 1107. Le prix cesse de constituer une condition de validité de l'acte chaque fois qu'il ne constitue pas un élément de qualification.

Un accord prévoyant des contrats pour son exécution n'est pas, par lui-même, translatif de propriété ; il met à la charge des parties des obligations dont la satisfaction dépend des contrats à conclure. En tant que tel, le contrat-cadre n'est pas soumis à l'exigence d'un prix déterminé ou déterminable puisqu'il prévoit seulement des contrats à venir, par des obligations de faire. Subordonnés au contrat-cadre qui en impose la stipulation, ces contrats n'en doivent pas moins respecter les conditions que le Code prescrit pour leur validité, et en particulier la détermination de l'objet et du prix.

2 / Des incertitudes subsistent

Mais la solution de l'Assemblée plénière est louable en soi mais elle laisse subsister des incertitudes sur plusieurs points. D'une part, le contrat non conforme aux exigences précitées s'expose à la nullité absolue, avec des règles de prescriptions et de confirmation que l'on connaît. Les opérateurs de mauvaise foi s'en souviennent chaque fois que, pour se libérer d'un contrat qui les gêne, ils font valoir l'indétermination du prix pour obtenir l'annulation de l'ensemble du dispositif, avec notamment les clauses pénales ou d'indemnités forfaitaires qu'ils redoutent.

Mais il faut se garder de construire une théorie sur les agissements de quelques agents économiques à peine de sombrer de nouveau dans les errements des années 1129 et 1591 du Code civil. De plus, nous ne savons pas si la Cour de cassation va opérer un rapprochement des notions de l'abus en droit de la concurrence et en droit civil, car il est vrai qu'il existe un grand risque d'éclatement si rien n'est fait.

En définitive, la nouvelle jurisprudence relative à l'indétermination du prix peut emprunter deux voies :

Soit les tribunaux retiennent un critère étroit de l'abus, et ne l'appliquent qu'à la question du prix. Dans ce cas, non seulement les distributeurs auront perdu un moyen juridique de rééquilibrer leurs contrats et ce sera donc la justice commutative qui y aura largement perdu, mais ils risquent au surplus de continuer à se prévaloir de cette jurisprudence pour des motifs extérieurs au prix : tenter d'éviter la mise en œuvre d'une clause de non-concurrence.

Soit, ils font prévaloir une lecture large de l'abus, conforme à son esprit originaire, sans hésiter à étendre le domaine au-delà des seules clauses relatives au prix afin de limiter la puissance contractuelle des fournisseurs et l'on s'orientera alors vers un contrôle souple des clauses si ce n'est des pratiques abusives au sein des réseaux de distribution.

Vidal Bravo-Jandia Miguel

Ingénieur — Master II en Droit

UFR de Montpellier I, Centre de droit de la consommation — Paris II / Panthéon-Assas —

Bibliographie

BOUVEREESSE, Introduction historique au droit du travail, PUF, 1996

J.F. NIORT, Homo Civilis, Repères pour une histoire politique du Code Civil, PUF, 1996 ROUSSEAU, Traité des obligations en général, Paris, 1931

J. GHESTIN, L'indétermination du prix et la condition potestative, Dalloz, 1973, chronique J. GHESTIN, Réflexions sur le fondement et le domaine de la nullité pour indétermination du prix, Dalloz, 1993, chronique

LEVENEUR, Des contrats-cadre en matière de distribution des prix : le reflux et ses limites, Contrats-Concurrence-Consommation, mai 1991

MAYMON-GOUTALOY, Contre une intervention législative en matière de concession commerciale, RTDC, 1982

JOSSERAND, De l'esprit des droits et leur relativité, 2ème édition, 1939

H. CAPITANT, Cours élémentaires de droit civil, Dalloz, Paris, 1995

FERRIER, Droit de la distribution, Litec, Paris, 1995

CALAIS-AULOY et STEINMETZ, Le droit de la consommation, Dalloz, Paris, 1995 LAUDE, La détermination du prix dans les contrats de distribution, le changement de cap, Dalloz Affaires, 4 janvier 1996, chronique

RANOUIL, L'autonomie de la volonté. Naissance et évolution d'un concept, Paris, 1980 VIRASSAMY, Les contrats de dépendance, LGDJ, Paris, 1986