Cerbère et Charon au seuil — Le droit, la chose et le secret du fort —

Résumé

Faut-il laisser l'économie, la finance, le social et le commerce dicter leur loi au droit ? Cet article soutient l'inverse : l'économie doit trouver sa voie à l'intérieur du corpus juridique, et non pousser à sa modification chaque fois qu'une règle la dérange. Il montre que ce qui a changé depuis 1804, ce sont les choses et non les hommes ; que l'inégalité se mesure à la consistance des biens autant qu'à leur montant ; que ce qui n'a jamais été aboli, ce sont les pratiques ; que contourner la loi n'est pas choisir parmi ses options ; et que le secret du fort, adossé à l'ignorance du faible, trouve déjà sa qualification dans le Code civil. Il conclut que le juge doit garder le seuil — à l'entrée du procès, et pas seulement à sa sortie.

INTRODUCTION

« Elle était si belle et si simple la notion de contrat dans le Code civil de 1804. » C'est par ces mots que s'ouvrait, en 1998, mon mémoire de Master II au Centre de droit de la consommation de Montpellier². Le contrat de 1804 reposait sur la liberté et l'égalité des contractants : la liberté bornée par l'ordre public et les bonnes mœurs, l'égalité présumée de deux parties placées dans des situations similaires, sinon identiques. Le Code civil a réglé la liberté juridique des parties ; il n'a jamais pris en considération leur liberté économique.

Ce postulat d'égalité était déjà, pour partie, une fiction. Le même Code disposait que le maître était cru sur son affirmation pour le montant des gages³ ; le livret ouvrier était institué en 1803⁴ ; la loi Le Chapelier interdisait toute coalition ouvrière depuis 1791⁵ ; la femme mariée était frappée d'incapacité. Le Code n'ignorait donc pas l'inégalité : il l'organisait dans certains contrats, le louage d'ouvrage en tête, tout en présumant l'égalité dans la théorie générale.

La suite est connue. La révolution industrielle a rendu nécessaire le groupement des capitaux ; la production en série s'est adressée à une clientèle anonyme ; à côté du contrat débattu est né un contrat dont les clauses sont bâties de toutes pièces par l'une des parties. Raymond Saleilles lui donne son nom en 1901 : le contrat d'adhésion⁶. Le législateur répond d'abord par le droit spécial — la loi du 10 janvier 1978 sur les clauses abusives, puis le Code de la consommation de 1993⁷ — avant que l'ordonnance du 10 février 2016 n'inscrive enfin, à l'article 1110 du Code civil, la distinction du contrat de gré à gré et du contrat d'adhésion, et n'ouvre, à l'article 1171, le contrôle du déséquilibre significatif⁸. Il aura fallu deux siècles pour écrire dans le Code que la négociation avait quitté la majorité des contrats.

D'où la question : face à cette adaptation, doit-on permettre à l'économie, à la finance, au social et, plus loin, au commerce de dicter leur loi au droit ? Ou le droit n'est-il pas posté là comme Cerbère près de Charon, le passeur des âmes ? Dans la mythologie, Cerbère empêche les morts de ressortir et les vivants d'entrer sans y être invités. C'est l'image que je retiens : le droit garde le seuil, afin que les vies humaines — éphémères, même si leur durée s'est allongée — n'approchent pas de Charon et de Cerbère, surtout sans titre.

Je ne soutiens pas que le droit doive ignorer l'économie, le social ou le travail. Je soutiens qu'il existe une hiérarchie : la stabilité des vies humaines passe avant l'accroissement du capital, et l'économie doit trouver sa voie au sein du corpus juridique, non l'inverse. La démonstration suivra quatre temps : qui commande à qui (I) ; le progrès symbolique (II) ; contourner n'est pas choisir (III) ; le juge au seuil (IV).

I. QUI COMMANDE À QUI

a/ Portalis relu

Commençons par ce que dit le texte. Dans le Discours préliminaire, Portalis écrit que « les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois »⁹. La formule y justifie une exigence d'adaptation : les lois doivent convenir au caractère, aux habitudes et à la situation du peuple auquel elles s'appliquent. Il ajoute qu'il faut être sobre de nouveautés en matière de législation, pour une raison d'ordre épistémique : on peut calculer en théorie les avantages d'une institution nouvelle, mais seule la pratique en révèle les inconvénients. Mieux vaut donc conserver ce qu'il n'est pas nécessaire de détruire. C'est une réaction contre la législation révolutionnaire, qu'il jugeait faite par esprit de système ; pour lui, les codes se font avec le temps.

Vient ensuite ma lecture, que je présente comme telle. Le droit le plus accompli est celui qui porte sur la chose : la res et le jus qui s'y attache. Or si les lois sont faites pour les hommes, la chose l'est aussi. La pierre est là pour l'homme, et non l'homme pour la pierre, même si elle lui survit. La sobriété de Portalis protège alors quelque chose de précis : elle interdit que la loi réordonne les priorités dans la vie des gens au gré des choses.

On m'objectera que l'argument de l'adaptation « à la situation du peuple » est précisément celui qu'invoquent ceux qui veulent que le droit suive l'économie : la situation change, donc la loi doit changer. Portalis répond lui-même : il demande d'adapter la loi au peuple, non au capital. Reste à savoir ce qui, depuis 1804, a réellement changé.

b/ Ce qui a changé : les choses, non les hommes

En quoi la situation des hommes a-t-elle changé depuis 1804 ? Leur nature, non : ils ont toujours besoin de sécurité, de subsistance, de dignité, et leur vie reste brève. Ce qui a changé, ce sont les choses : le capital, les techniques, les moyens de production. Il faut donc distinguer trois plans : la nature de l'homme, qui ne change pas ; sa situation, qui change sous l'effet des choses ; sa reconnaissance par le droit, qui ne change que par le droit lui-même. Le droit peut légitimement bouger sur le troisième plan, pour reconnaître davantage l'homme. Il ne doit pas bouger sur le deuxième, pour ajuster l'homme aux choses.