Corpus I · Digital Synapse Exchange

— Ce que l’État exige de savoir et qu’il ne rend pas visible —

« Il ne faut point de lois inutiles ; elles affaibliraient les lois nécessaires. » — Montesquieu, De l’esprit des lois, XXIX, 16

L’État de droit se vérifie, dit-on, à deux conditions : la règle est édictée avant l’acte qu’elle qualifie, la répression ne vient qu’après ; et la règle lie l’État lui-même. Ces deux conditions sont exactes. Elles sont aussi incomplètes, et leur incomplétude est devenue, en un demi-siècle, la question centrale.

Car l’antériorité de la règle n’a de sens que pour celui qui peut la connaître. Une règle antérieure dans le temps mais inatteignable en fait n’est pas antérieure pour celui qu’elle oblige : elle n’est antérieure que pour celui qui l’a écrite. À son égard, elle est aussi imprévisible qu’une règle rétroactive — et la rétroactivité, elle, est prohibée. Le droit français prohibe donc l’effet et tolère la cause.

Je voudrais montrer ici que la connaissabilité n’est pas une qualité souhaitable du droit, mais une condition de son existence ; que cette condition n’est plus remplie en France, non par excès de volume mais par indétermination du périmètre ; que l’État a cessé de dire ce qui est permis pour ne plus dire que ce qui est interdit ; et qu’il en résulte une barrière qui ne discrimine pas malgré son uniformité, mais par son uniformité même.

I. L’angle mort du critère classique