De la commutativité contractuelle à la régulation des marchés : l’essaim contre l’oligopole

TITRE III — CONFRONTATION AU DROIT POSITIF : L’OUTIL FACE À L’ARSENAL JURIDIQUE EXISTANT

A/ L’outil comme infrastructure probatoire pour le droit de la concurrence

1. La preuve de l’asymétrie dans les procédures contentieuses

L’Autorité de la concurrence a rendu en 2025 neuf décisions contentieuses pour un montant total de 379 millions d’euros de sanctions. Parmi les décisions les plus marquantes, la sanction d’Apple pour abus de position dominante dans la publicité sur iOS (150 M€) et la condamnation de Doctolib pour des pratiques abusives dans le secteur de la prise de rendez-vous médicaux en ligne (4,665 M€).

Dans l’affaire Apple, l’Autorité a constaté que le dispositif ATT (App Tracking Transparency) « compliqu[ait] artificiellement le parcours des utilisateurs d’applications tierces et fauss[ait] la neutralité du dispositif au détriment des petits éditeurs ». Dans l’affaire Doctolib, elle a retenu pour la première fois l’application de la jurisprudence Towercast, en condamnant une acquisition sous les seuils de notification comme constitutive d’un abus de position dominante.

Ce qui manque souvent dans ces procédures, c’est la preuve documentée du déséquilibre au moment où il se constitue. L’outil DSE produit exactement ce type de preuve : un historique horodaté montrant quelles clauses ont été proposées, par qui, comment elles ont été votées, quelles contre-propositions ont été rejetées, et quel résultat final a été signé. Un fournisseur agricole qui peut démontrer, session après session, que la centrale d’achat rejette systématiquement ses propositions sans contre-proposition constitue un dossier solide devant l’Autorité de la concurrence ou devant le tribunal de commerce.

2. L’articulation avec l’article L.442-1 du Code de commerce

L’article L.442-1, I, 2° du Code de commerce prohibe le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif ». La jurisprudence récente de la Cour de cassation précise que « l’absence d’asymétrie dans la puissance économique respective des parties n’exclut pas le contrôle de la soumission ». Autrement dit, même entre égaux économiques, le mécanisme de soumission peut être caractérisé.

L’outil de négociation DSE s’inscrit précisément dans cette logique : il ne remplace pas le contrôle judiciaire du déséquilibre, il fournit les éléments matériels nécessaires à ce contrôle. L’existence d’une session de négociation structurée dont l’une des parties a refusé de participer, ou à laquelle elle a participé en rejetant systématiquement toute clause provenant de l’autre partie, constitue un indice fort de soumission au sens de l’article L.442-1.

B/ Les limites de l’outil face aux réalités du marché

1. L’outil ne brise pas les monopoles

Il convient d’être rigoureux : un outil de négociation, aussi sophistiqué soit-il, ne peut pas à lui seul démanteler une structure monopolistique. Le droit de la concurrence dispose de ses propres instruments — contrôle des concentrations, interdiction des abus de position dominante, régulation sectorielle — qui opèrent sur un plan différent de celui de la négociation contractuelle.

L’Autorité de la concurrence a elle-même reconnu, dans sa feuille de route 2025-2026, que les outils traditionnels du droit de la concurrence rencontrent des « limites intrinsèques » face aux plateformes numériques structurantes. La CJUE, dans son arrêt du 25 février 2025 (affaire Google/Enel), a jugé qu’un refus d’interopérabilité pouvait constituer un abus de position dominante même en l’absence de caractère indispensable de la plateforme. Ces évolutions jurisprudentielles attestent d’une prise de conscience institutionnelle, mais n’épuisent pas le problème.

2. L’outil ne remplace pas le droit : il l’alimente

La force de l’outil de négociation réside dans sa position complémentaire par rapport au droit positif. Il agit en amont en permettant aux parties de négocier effectivement — ce que le contrat d’adhésion empêche par définition. Et il agit en aval en produisant des traces exploitables dans le cadre des procédures contentieuses.

L’Autorité de la concurrence va, en 2026, engager pour la première fois une procédure de bilan concurrentiel des alliances à l’achat AURA et CONCORDIS sur le fondement de l’article L.462-10 du Code de commerce. Ces alliances à l’achat sont précisément le type de structures où un outil de négociation collective pourrait révéler — et documenter — les déséquilibres imposés aux fournisseurs. L’outil ne se substitue pas au contrôle de l’Autorité ; il lui fournit la matière probatoire.

3. La question de l’adoption

Toute innovation juridico-technique se heurte à la résistance de ceux qui profitent du statu quo. Les structures monopolistiques préfèrent une multitude de contrats individuels opaques à une session de négociation collective transparente et tracée. Un oligopole qui refuserait d’utiliser un tel outil avouerait implicitement que son contrat n’est pas commutatif — ce qui constitue en soi un indice de déséquilibre exploitable juridiquement.

L’entente sanctionnée dans le secteur des carburants en Corse (187,4 M€) rappelle que les marchés régionaux sont particulièrement exposés aux dysfonctionnements durables affectant les consommateurs. C’est précisément sur ces marchés que l’outil pourrait trouver ses premiers usages : coprépriétés, syndicats locaux, coopératives agricoles, collectivités territoriales.

CONCLUSION

Le présent article a tenté de démontrer que le déséquilibre structurel des marchés contemporains ne peut être corrigé par le seul droit de la concurrence ex post. Il faut également agir en amont, en rétablissant les conditions procédurales d’une véritable négociation entre parties inégales.

L’outil de négociation collective développé par Digital Synapse Exchange répond à ce besoin par trois mécanismes : le protocole FIFO qui garantit l’égalité procédurale, la séparation des rôles entre facilitateur et participants, et la traçabilité horodatée qui transforme chaque session de négociation en dossier probant.

Il ne s’agit pas de renverser le pouvoir au profit des petits contre les grands, mais de rétablir — ou de créer — l’équilibre que le Code civil de 1804 présupposait et que l’économie moderne a détruit. L’essaim n’est pas la révolution ; c’est le retour à l’arithmétique fondamentale du droit des obligations : 1=1.

Cet article ouvre la voie à plusieurs développements : l’application de cette logique au droit de la concurrence des marchés numériques (DMA, régulation des plateformes structurantes), la quantification de l’avantage reçu dans les contrats portant sur des données personnelles, et l’articulation entre négociation collective et actions de groupe en droit de la consommation. Ces questions feront, vraisemblablement, l’objet d’un autre article.