La théorie de la création ex nihilo de valeur

Sur le fait créateur en droit civil français

Le Code civil ordonne les sources des obligations en trois branches : l’acte juridique, le fait juridique, et — presque comme un résidu — l’autorité seule de la loi¹. C’est dans ce résidu à peine théorisé, troué dans son détail comme un gruyère ouvert aux convenances, qu’il me faut faire ressortir quelque chose. Il existe, dans le droit positif, des institutions où la loi ne se contente ni de transférer (ce qu’elle laisse au contrat), ni de restituer (ce qu’elle confie au quasi-contrat), ni de réparer (ce qu’elle attache au délit) : elle crée de la valeur. Elle l’ajoute à un patrimoine, ex nihilo, par le seul effet de la loi greffé sur un fait. Et cette opération, qui ne porte pas de nom franc dans le Code, mérite que la doctrine s’y arrête.

Le propos n’est pas spéculatif. Trois cas — la servitude de désenclavement, la ruine rénovée par accession, la réunion d’usufruit — suffisent, à eux seuls, à imposer l’existence d’une catégorie autonome de fait juridique, distincte par son effet (la création) de celles que la théorie classique nomme. Le présent article entend la nommer et l’éprouver.

Je l’aborderai en quatre temps. La nature de la chose, d’abord — la thèse et la catégorie. Les trois cas, ensuite — exposés un à un, avec leur fondement de texte. Les implications, en troisième lieu — fiscales et de responsabilité, qui suffisent à attester que la création est réelle et que la loi en tire les conséquences. Et la portée, enfin — l’extension hors du droit des biens et le programme qu’elle ouvre.

I. Nature

A. La thèse

Le contrat réorganise des valeurs préexistantes selon la volonté des parties : il transfère, il échange, parfois commutativement, parfois aléatoirement, mais il n’invente rien — il déplace. Le quasi-contrat répare un déséquilibre patrimonial né d’un fait licite, en obligeant celui qui a reçu sans cause à restituer². Le délit, lui, attache à un fait illicite un effet réparateur : la faute qui a causé un dommage oblige à compensation³. À chaque source, sa fonction : transférer, restituer, réparer.

Or il existe, dans le Code, des institutions qui ne font ni l’un, ni l’autre, ni le troisième. Elles ajoutent de la valeur. Elles font naître, dans un patrimoine, une valeur qui n’y était pas et qui ne préexistait pas davantage ailleurs sous une forme transférable. Ce sont des opérations de création, au sens strict : production ex nihilo d’une valeur, par l’effet de la loi attaché à un fait, en dehors de toute volonté de produire cet effet.

Ma thèse est donc simple à énoncer : le droit crée parfois de la valeur ex nihilo, hors contrat, par la seule autorité de la loi. Cette création ne procède ni d’un consentement (elle se passe d’accord), ni d’une faute (elle se passe d’imputation morale). Elle est imposée par la règle, greffée sur un fait, et entre dans un patrimoine que rien dans la volonté de quiconque n’y avait destiné.

B. La catégorie

Un juriste m’opposera, et il aurait raison de poser la question : votre « effet », est-ce un acte ou un fait ? Car la summa divisio du droit moderne ne connaît que ces deux cases — la volonté qui produit l’effet, ou la loi qui l’attache à un événement. L’article 1100-1 définit l’acte juridique comme la « manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit » ; l’article 1100-2, le fait juridique comme « agissement ou événement auquel la loi attache des effets de droit »⁴.

La réponse est nette : c’est un fait. Le critère décisif est celui de l’intention : l’auteur du déclencheur a-t-il voulu l’effet juridique ? Dans les trois cas que j’examinerai, la réponse est non. Celui qui rebâtit une ruine veut rénover, non enrichir le propriétaire du sol ; le défunt usufruitier ne veut rien, étant mort ; l’enclave est un fait géographique sans auteur. Aucune volonté ne porte la création : c’est la loi qui la fait, en se posant sur le fait.

Cela étant posé, la véritable nouveauté ne tient pas à la place de l’institution dans la dichotomie acte/fait — elle s’y range proprement — mais à son effet. Car la théorie classique du fait juridique connaît deux espèces, et deux seulement : le fait licite, qui devient quasi-contrat et produit la restitution ; le fait illicite, qui devient délit et produit la réparation. Toutes deux sont des espèces restauratives — l’une rétablit un patrimoine indûment enrichi, l’autre dédommage un patrimoine illégitimement appauvri. Aucune ne crée.

Ce que je décris n’est ni restitutif ni réparateur. L’accession ne restitue rien — celui qui rénove n’est pas restauré dans son patrimoine, c’est le propriétaire du sol qui reçoit la valeur. Elle ne répare rien — il n’y a, à la source, ni dommage ni cause de réparation. Il faut donc faire place à une troisième espèce de fait juridique : le fait créateur. À côté du restitutif et du réparateur, le créateur — fait, licite ou fautif indifféremment, auquel la loi attache une création de valeur.

Le mot « indifféremment » est central, et c’est lui qui distingue le plus fortement le fait créateur de ses deux espèces voisines. Le quasi-contrat suppose le fait licite ; le délit suppose le fait illicite. Le fait créateur, lui, traverse cette ligne : que le déclencheur soit licite ou fautif n’en altère pas la création. La faute, lorsqu’elle existe, ne gouverne que la contrepartie — l’indemnité due, l’option de démolition —, jamais la création elle-même. Le droit crée la valeur sans demander ni le consentement, ni l’innocence.

Formule pour mémoire : pur effet de la loi greffé sur un fait nu. « Nu » ici au sens du regard du droit, qui se moque de la richesse intrinsèque de l’acte ou de l’événement déclencheur — peu importe que B ait sué dans la pierre, ou que la mort soit survenue —, ce qui compte est seulement que le fait soit là, et que la loi ait disposé de lui attacher l’effet.

II. Les trois cas

Trois institutions, prises dans le droit des biens, suffisent à illustrer la catégorie. Je les examine dans l’ordre, en marquant pour chacune le fait déclencheur, l’effet créateur, et la spécificité de régime — naissance, opposabilité, contrepartie.

A. La servitude de désenclavement

L’article 682 du Code civil consacre la servitude légale de désenclavement⁵ : le propriétaire d’un fonds enclavé, c’est-à-dire dépourvu d’accès suffisant à la voie publique, peut réclamer sur les fonds voisins un passage, moyennant une indemnité proportionnée au dommage. Le déclencheur est un fait — la situation d’enclave —, à laquelle la loi attache un droit réel nouveau, qui n’existait pas auparavant : la servitude.

L’effet créateur, il faut y insister, n’est pas le même selon que le fonds enclavé portait une valeur latente ou un déficit. Dans la première configuration — un fonds utilisable en soi mais privé d’accès —, le désenclavement libère une valeur déjà présente : la servitude rend exploitable ce qui restait dormant ; on pourrait, à la rigueur, parler de déverrouillage plutôt que de création stricte. Mais la seconde configuration est sans équivoque : un fonds enclavé qui porte des charges — taxes, entretien, parfois obligation de mise en sécurité d’une ruine — dont la valeur de marché est nulle ou négative, et qui ne se peut donc même pas céder, devient, par le désenclavement, un fonds positif, vendable, exploitable. La création est ici nette, ex nihilo au sens strict : ce qui valait moins que rien devient valant quelque chose, non par un transfert venu d’ailleurs, mais par l’effet de la loi sur l’usage.

Prenons un cas concret. Une parcelle issue d’un partage successoral mal pensé, qu’aucun de ses voisins n’a voulu acquérir, sur laquelle subsiste une bâtisse à demi ruinée, frappée d’un arrêté de péril qui en impose la mise en sécurité ou la démolition aux frais du propriétaire. Les taxes courent ; l’obligation d’entretien et de clôture périphérique mobilise quelques milliers d’euros par an ; la valeur de cession est négative — personne n’en veut, à zéro pas davantage. Cette parcelle est un poids, une charge sans contrepartie. Une décision de justice attribue la servitude légale de désenclavement sur le fonds voisin. Du jour au lendemain, le fonds devient accessible, donc constructible, donc vendable, parfois pour des sommes substantielles. Sa valeur de marché, négative la veille, devient positive du seul fait du désenclavement. La création n’est pas une métaphore : c’est un retournement comptable, attesté par le marché lui-même.

Le régime, lui, est étagé, et il convient d’en marquer chaque étage. La servitude naît de la loi, par l’effet de l’enclave ; mais sa constitution effective passe par l’une des trois voies que reconnaît le droit : un accord entre les fonds dominant et servant, un jugement qui fixe l’assiette, le mode d’exercice et le montant de l’indemnité, ou — plus rarement — l’usage trentenaire des lieux. Son opposabilité aux tiers, notamment aux acquéreurs ultérieurs du fonds servant, exige la publicité foncière. Sa durée est conditionnée à la persistance de l’enclave : l’article 685-1 du Code civil prévoit que la servitude s’éteint si l’enclave cesse⁶, par exemple lorsque le fonds dominant acquiert par ailleurs un accès suffisant. Le droit est donc né de la loi, mais son effectivité se déploie en marches successives — constitution, publicité, persistance du fait fondateur.

Quant à la contrepartie, l’indemnité due par le bénéficiaire au fonds servant, son effectivité est purement contingente. L’action en paiement se prescrit par cinq ans (article 2224 du Code civil)⁷ ; à défaut de réclamation dans ce délai, l’indemnité s’évapore tandis que la servitude tient. Le bénéficiaire gagne certainement, par le seul fait de la constitution ; le servant, lui, ne perçoit l’indemnité que s’il la demande et l’obtient à temps. L’asymétrie d’effectivité, qu’on retrouvera dans les autres cas, est ici déjà nette : gain de plein droit d’un côté, contrepoids subordonné à l’action de l’autre.

B. La ruine rénovée — l’accession

Le cas est plus net encore, et il a, sur les autres, le mérite de mettre en scène un acteur. Imaginons une ruine — quatre murs effondrés, sans toit, sans valeur autre que celle du foncier nu, parfois grevée de charges (taxe foncière, obligation d’entretien, mise en sécurité). Un tiers, sans titre ni autorisation, la rebâtit : il refait la toiture, restaure les murs, l’habille de cheminées, lui rend la stature d’une maison habitable. Il y met son travail, son temps, son ouvrage — et son intelligence, et peut-être son âme, car bâtir n’est pas peu de chose. Au moment où il achève, il disparaît. Que devient la valeur qu’il a produite ?

Pour rendre la scène plus tangible : songeons à une maison de famille tombée en ruine, héritée par un cousin éloigné qui n’avait ni les moyens ni le goût de l’entretenir. Une bâtisse de pierre du dix-neuvième siècle, dans un village où elle pourrait, restaurée, valoir trois cent mille euros, et qui, en l’état, ne vaut que le foncier nu — quelques milliers d’euros, parfois grevés de charges. Un voisin, ou un érudit local épris du bâtiment, croit la chose abandonnée — peut-être à tort, peut-être feignant la bonne foi —, et entreprend la restauration. Il y passe deux étés et un hiver, dépose les anciens linteaux, remonte les murs effondrés, refait la toiture, restaure les huisseries et les cheminées. Au moment où il achève, il disparaît — déménagement à l’étranger, mort soudaine, déchéance personnelle, peu importe. Le cousin éloigné, alerté par hasard, se rend sur place et trouve, à la place de la ruine héritée, une maison à trois cent mille euros. Sa propriété, sans qu’il ait levé un doigt.

La réponse juridique est dictée par l’accession, mode d’acquisition de la propriété aux articles 546, 551 et 555 du Code civil⁸, l’accession elle-même étant rangée par l’article 712 parmi les modes d’acquisition de la propriété⁹. Tout ce qui s’unit et s’incorpore à la chose appartient au propriétaire de la chose principale, par la seule force de l’incorporation. Le propriétaire du fonds devient, ipso jure, propriétaire des constructions — sans acte, sans formalité, sans publicité, sans notaire. La ruine sans valeur devient maison de valeur, et cette valeur tombe dans son patrimoine par le pur effet de la loi.

On retiendra, et c’est l’une des marques de la catégorie dans sa variante d’absorption, que la naissance du droit coïncide ici avec son effectivité. Il n’y a pas, dans l’accession, de stade intermédiaire : à l’instant même où l’ouvrage est incorporé au fonds, le propriétaire en devient propriétaire ; il n’a rien à inscrire, rien à publier, rien à déclarer pour que son droit soit opposable à tous. La création est, dans le même temps, créée, opposable et effective. La loi opère seule, et sans relais.

L’indifférence au caractère licite ou fautif du déclencheur est, dans ce cas, particulièrement instructive. Le tiers constructeur a agi sans consentement du propriétaire ; il a empiété sur la chose d’autrui ; sa démarche, en principe, est constitutive d’une faute — une atteinte non autorisée au droit de propriété d’autrui. L’article 555 du Code civil en tire d’ailleurs des conséquences graduées. Si le constructeur est de bonne foi (premier alinéa), le propriétaire conserve nécessairement l’ouvrage et doit une indemnité égale, à son choix, soit au coût des matériaux et de la main-d’œuvre, soit à la plus-value procurée au fonds — le moindre des deux montants servant de plafond. Si le constructeur est de mauvaise foi (alinéa deuxième), le propriétaire peut, à son choix, conserver l’ouvrage moyennant la même indemnité, ou exiger sa suppression aux frais du constructeur, voire des dommages et intérêts pour les troubles éventuels¹⁰.

Mais — et c’est décisif — la création opère dans tous les cas. Que la rénovation soit licite ou fautive, le propriétaire devient propriétaire des constructions ; la foi du constructeur ne joue que sur la contrepartie, jamais sur la création. Bonne foi : indemnité due, plafonnée. Mauvaise foi : option de démolition, ou indemnité au même barème, voire dommages et intérêts en sus. Dans toutes les hypothèses, la propriété est acquise par accession, dès l’incorporation, sans condition de moralité.

Or, dans la pratique, le propriétaire d’une ruine devenue belle maison ne demandera pas la démolition. Pourquoi détruirait-il une valeur qui vient à lui sans bourse délier ? Il conservera l’ouvrage sans nul doute. Quant à l’indemnité due au constructeur, si celui-ci a disparu — comme dans l’hypothèse que je propose —, elle ne sera jamais réclamée. La créance personnelle du constructeur en paiement de l’indemnité se prescrit par cinq ans (article 2224)¹¹ ; passé ce délai, elle est éteinte de plein droit, et le bénéficiaire empoche net. L’asymétrie d’effectivité atteint ici son maximum : gain certain et de plein droit dès l’incorporation, contrepartie d’abord contingente, puis frappée d’extinction par non-réclamation. La création tient ; le contrepoids s’évanouit.

Et lorsque le propriétaire choisit, malicieusement, d’invoquer la faute du constructeur — devant l’administration fiscale, devant un héritier qui surgirait, devant un voisin curieux —, l’invocation est sans effet sur la création. La valeur reste dans le patrimoine ; la faute, si elle est retenue, ne fait que confirmer l’absence d’indemnité due. Le propriétaire de mauvaise foi capte la valeur et se plaint de l’intrusion ; le droit ne lui refuse ni l’une ni l’autre, car la création est indifférente à la faute.

C. La réunion d’usufruit

Le troisième cas se distingue des précédents par sa pureté : aucun acte humain ne le déclenche, seulement un événement. L’article 617 du Code civil énumère cinq causes d’extinction de l’usufruit¹² : la mort de l’usufruitier — dans le cas, fréquent, de l’usufruit viager —, l’expiration du temps pour lequel il a été accordé, la consolidation ou réunion sur la même tête des deux qualités d’usufruitier et de propriétaire, le non-usage trentenaire, et la perte totale de la chose. Lorsque la cause d’extinction tient à un événement étranger à un acte volontaire entre vifs — typiquement la mort, le terme, la perte —, la réunion du droit d’usufruit à la nue-propriété opère de plein droit, sans formalité.

La doctrine désigne ce mécanisme par un mot heureux : l’élasticité de la propriété. La propriété, démembrée par l’attribution d’un usufruit à un tiers, se trouve juridiquement comprimée — le nu-propriétaire détient le titre, mais privé pour un temps de la jouissance et des fruits. À l’extinction, ce ressort se détend : la propriété recouvre son intégrité, le droit du nu-propriétaire se gonfle jusqu’à devenir pleine propriété. Aucune nouvelle chose ne naît, aucune nouvelle main ne reçoit ; ce qui était se déploie. Au plan juridique, c’est bien une création — le droit acquiert une plénitude qu’il n’avait pas, par le seul effet de la loi greffé sur l’événement. Au plan économique, la valeur qui afflue au nu-propriétaire est considérable : toute la fraction usufruitière qui le séparait, jusque-là, de la jouissance pleine.

Le législateur fiscal a tiré, de cette nature légale particulière, une conséquence claire. L’article 1133 du Code général des impôts dispose que la réunion de l’usufruit à la nue-propriété ne donne ouverture à aucun impôt ou taxe lorsqu’elle a lieu par l’expiration du temps fixé pour l’usufruit ou par le décès de l’usufruitier¹³. Pourquoi ? Parce qu’il n’y a pas, à proprement parler, de mutation : la pleine propriété n’est pas une chose nouvelle qui change de mains, c’est l’épanouissement d’un droit déjà tenu. Le fisc épouse ici la lecture juridique de l’élasticité : ce qui naît au nu-propriétaire n’est pas reçu d’autrui — c’est son propre droit qui s’étend.

Et pourtant — et c’est l’intérêt du cas — la valeur ainsi acquise est, économiquement, parfaitement mesurable. L’article 669 du même Code fournit même un barème¹⁴ : selon l’âge de l’usufruitier au jour de l’évaluation, la valeur de l’usufruit représente une fraction décroissante de la pleine propriété, et celle de la nue-propriété la fraction complémentaire. À vingt-et-un ans révolus, l’usufruit vaut quatre-vingt-dix pour cent de la pleine propriété ; à plus de quatre-vingt-onze ans, dix pour cent. Le fisc, qui se garde de taxer la réunion comme mutation, sait pourtant la mesurer comme transfert de valeur : différé, programmé, mais quantifié. Toute la subtilité du cas tient dans cet écart — juridiquement, création par élasticité, sans mutation et sans impôt ; économiquement, maturation d’un report, le différé arrivant à son terme et le barème en fournissant le chiffre.

Les deux lectures sont vraies à leur niveau, et l’une n’invalide pas l’autre. Mais la lecture juridique suffit, à elle seule, à classer le cas dans la catégorie : il y a, à la réunion, une création patrimoniale — la plénitude du droit — qui n’existait pas auparavant, attachée par la loi à un événement, sans acte du bénéficiaire. Que l’économiste y voie un terme atteint ne change rien à la qualification : nous parlons droit.

Mais l’exemple qui me tient le plus à cœur n’est pas celui de la donation calculée — c’est celui de l’anti-capture, où le ressort de la catégorie se découvre par son contraire. Prenons la jouissance légale. Un enfant mineur est propriétaire de biens, reçus par exemple d’un grand-parent. Tant qu’il n’a pas seize ans, la loi attache à l’administration légale de ces biens, exercée par les parents, un droit de jouissance légale (articles 386-1 et suivants du Code civil)¹⁵ : les fruits et revenus des biens de l’enfant reviennent aux parents, en contrepartie de la charge d’administration et d’entretien. Cette jouissance est un usufruit légal, et elle s’éteint comme tout usufruit — notamment au seizième anniversaire de l’enfant. À cet instant, par élasticité, la propriété de l’enfant recouvre sa pleine jouissance : la fraction que la loi détournait vers les parents lui revient, de plein droit, sans acte ni formalité. Voilà la création — involontaire, légale, attachée au seul fait de l’âge atteint.

Imaginez maintenant le parent qui refuse cette capture. La loi lui donne les fruits ; c’est son dû, la compensation expresse de l’administration qu’il assure et de l’entretien qu’il supporte. Or ce parent décline : il ne consomme pas les revenus des biens de l’enfant, il les place sur un compte qu’il n’entame jamais, et il acquitte l’entretien et l’éducation sur son propre patrimoine. Au seizième anniversaire, l’enfant recouvre non seulement la pleine jouissance de ses biens par l’élasticité légale, mais retrouve intacts, capitalisés sur des années, les fruits que le parent aurait pu prendre et n’a pas pris. C’est l’anti-capture portée à son comble : non pas seulement renoncer à un gain de rencontre, mais décliner ce que la loi vous attribue nommément, pour le laisser tout entier à l’autre.

Ce parent est le frère inversé du tiers qui rebâtit la ruine et s’efface. L’un crée de la valeur et l’abandonne au propriétaire du sol ; l’autre tient de la loi le droit de prendre, et ne prend pas. Et c’est ici, dans cette scène unique, que se vérifie la ligne que toute cette étude cherche à tracer. Le recouvrement de la pleine jouissance, à l’extinction, est l’œuvre de la loi : involontaire, attaché au fait, indifférent à toute volonté — c’est notre fait créateur. Le refus des fruits, leur capitalisation, la prise en charge de l’entretien sur ses propres deniers, sont l’œuvre de la volonté : une libéralité, qui ne relève pas de notre catégorie, mais la côtoie. Les deux valeurs affluent vers l’enfant, dans le même mouvement ; mais l’une procède du fait, l’autre du vouloir. Et le fait créateur de valeur se laisse le mieux saisir là, précisément, où il voisine son contraire : la loi qui donne sans qu’on l’ait voulu, à côté de l’homme qui donne parce qu’il le veut.

Une remarque, pour clore le triptyque. Les trois cas, pris ensemble, dessinent une bipartition interne à la catégorie. Dans deux d’entre eux — l’accession et la réunion d’usufruit —, la création s’opère par absorption ou recouvrement par un droit existant (la propriété immobilière, qui absorbe l’ouvrage ; la nue-propriété, qui recouvre la plénitude). Le régime est alors épuré : naissance et effectivité coïncident, de plein droit, sans acte, sans publicité, et le plus souvent sans impôt — la valeur entre dans un patrimoine déjà publié, sous un titre déjà existant. Dans le troisième — la servitude légale —, la création donne naissance à un droit neuf, autonome, qui doit se constituer, se publier, se chiffrer en indemnité. Le régime est alors étagé : la naissance ne suffit pas, il faut l’aménager. Cette sous-distinction ne brise pas la catégorie ; elle l’enrichit, et elle annonce, pour qui voudra prolonger la grille, des variantes encore à venir.

III. Implications fiscales et de responsabilité

A. Le fisc, témoin de la création

S’il fallait, par scrupule, prouver que la création est réelle, le fisc s’en chargerait. L’État — qui ne connaît pas la philosophie de la valeur, mais seulement l’assiette — taxe la création, indifférent au consentement et à l’innocence.

Reprenons la ruine rénovée. Une fois les travaux achevés, la valeur locative cadastrale du bien est réévaluée — c’est ce qui sert d’assiette à la taxe foncière. À la revente, la plus-value immobilière est imposable selon le régime des plus-values des particuliers. Dans les deux cas, le propriétaire ne peut s’en défaire en plaidant l’absence de consentement, ni la faute du constructeur. L’administration ne lui demande pas s’il a voulu l’enrichissement : elle constate qu’il existe, et le taxe.

On voit, par là, que la création n’est pas une vue de l’esprit. L’État la reconnaît en l’imposant. Et il l’impose précisément comme création — sans égard à la source du fait, à la qualité du déclencheur, à la bonne foi des parties. Le fisc agit, sans le dire, comme le témoin objectif que la valeur est née ; et il opère, dans ses propres ordres, conformément à la logique de la catégorie : indifférence au consentement, indifférence à la faute, attachement au fait.

Si le constructeur a disparu, et que l’indemnité ne lui sera jamais versée, la situation se durcit encore : aucune charge ne vient minorer l’enrichissement net ; l’assiette est pleine, l’impôt aussi. L’invocation de la faute du constructeur, par le propriétaire qui voudrait y trouver un argument, ne change rien. La taxe suit la valeur, non le consentement.

B. Acte ou fait — la qualification

Reste à régler la question de méthode que pose le juriste classique. Dans la mesure où la catégorie nouvelle s’insère dans le fait juridique, et qu’elle s’en distingue par l’effet (création) et non par la place, il faut articuler proprement cette qualification.

Le fait juridique, je l’ai dit, ne connaît dans la doctrine classique que deux espèces — le restitutif et le réparateur. L’une procède du licite (quasi-contrat, articles 1301 et suivants ; enrichissement injustifié, articles 1303 et suivants), l’autre de l’illicite (responsabilité civile, articles 1240 et 1241). Ces deux espèces se laissent caractériser par leur effet : la restitution rétablit un patrimoine indûment enrichi ; la réparation indemnise un patrimoine illégitimement appauvri. Toutes deux supposent un déséquilibre antérieur, qu’elles entendent corriger.

Le fait créateur, lui, ne suppose aucun déséquilibre antérieur. Avant l’incorporation, la ruine valait ce qu’elle valait ; avant l’extinction de l’usufruit, le démembrement existait régulièrement ; avant l’enclave, le fonds était ce qu’il était. Aucune injustice à corriger, aucune erreur à défaire — seulement un fait, neutre en lui-même, que la loi prend pour appui d’une création. C’est en ce sens que la troisième espèce, le fait créateur, n’est pas une variante des deux premières, mais une catégorie autonome, parallèle, à leur côté.

Quant à la responsabilité, on l’a vu, elle est sans pouvoir sur la création. La faute du déclencheur, lorsqu’elle existe, n’est ni la condition ni l’obstacle de l’effet : elle gouverne seulement la contrepartie (indemnité due, option de démolition). En d’autres termes, la responsabilité civile, qui forme la matière du fait illicite, se trouve cantonnée à l’aval : elle traite ce qui doit être donné en retour, non ce qui a été créé. Et cette dissociation — création d’une part, contrepartie de l’autre, l’une indifférente à la foi du déclencheur, l’autre y répondant — est, à mes yeux, l’une des plus belles confirmations que la catégorie tient juridiquement debout.

IV. Portée

A. L’extension hors du droit des biens

Les trois cas exposés appartiennent tous au droit des biens : modes d’acquisition de la propriété, démembrement. La catégorie est-elle confinée à cette matière ? La réponse est négative, et le contre-exemple, je le tire d’un texte qui emploie le mot même de fait.

L’article L111-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous »¹⁶. Le texte est exemplaire à plus d’un titre. D’abord, il emploie expressément le mot fait — « du seul fait de sa création » — et désigne par là le déclencheur dans sa nudité juridique : un fait, sans formalité, sans déclaration, sans dépôt, fait naître un droit. Ensuite, le droit né est un droit nouveau — la propriété incorporelle exclusive — qui n’existait pas et qui apparaît ex nihilo dans le patrimoine de l’auteur. Enfin, l’effet est strictement attaché par la loi à l’événement créateur, sans qu’aucune volonté de produire cet effet ne soit requise : l’auteur peut très bien ignorer qu’il vient d’acquérir un droit, le droit lui en sera tout de même conféré.

La propriété intellectuelle fournit ainsi, hors du droit des biens, un cas où la catégorie du fait créateur s’applique avec une netteté que le législateur lui-même a tenue à inscrire dans la lettre du texte. Cela suffit, je crois, à écarter l’objection de spécialité : la catégorie ne tient pas à une matière particulière, elle tient à un schéma — celui du fait nu auquel la loi attache une création.

À l’intérieur même du droit des biens, deux cas confirment encore la généralité du schéma : l’accession naturelle, par alluvion (article 556) et par trésor (article 716)¹⁷. Dans l’un, un dépôt fluvial sur le bord d’un fonds devient propriété du riverain ; dans l’autre, la découverte d’un trésor attribue, pour moitié, la propriété à l’inventeur. L’un et l’autre montrent la variante « événement → création » — la nature ou la fortune, et non un acte humain, déclenchent l’attribution d’une valeur. Si la ruine illustrait le fait créateur par l’acte, l’alluvion l’illustre par l’événement ; ensemble, ils dessinent la double figure de la catégorie.

B. La commutativité, et le programme

Que révèle, sur le plan général du droit, la catégorie ainsi tracée ? Quelque chose, je crois, qui mérite réflexion : il existe des zones, dans le Code, où la valeur se déplace par attribution, non par échange.

La commutativité, telle que le Code l’entend (articles 1104 et 1108)¹⁸, est la mesure du contrat juste — l’équivalence des prestations, atteinte librement et de bonne foi. C’est un idéal qui suppose la volonté, le consentement, l’égalité d’information, et qui ne tient son sens que dans l’ordre conventionnel. Le fait créateur, par construction, lui échappe : il déploie son effet en dehors de tout accord, sans qu’aucun 1/1 voulu ne préside à l’assignation, et son asymétrie d’effectivité (gain certain, contrepartie contingente) peut entretenir, voire entériner, le déséquilibre patrimonial — lorsque la contrepartie ne s’exécute pas. La création tient ; la commutativité, elle, n’a jamais été convoquée.

Ce constat n’a pas, en lui-même, de portée critique : il y a, à toute attribution légale, des raisons d’intérêt général ou de cohérence systémique qui peuvent la justifier (le désenclavement, l’unité de la propriété immobilière, l’élasticité du droit, la simplicité du régime). Mais le simple fait de nommer la chose ouvre, pour le doctrinaire, un champ : il devient possible de demander, institution par institution, si l’attribution mérite d’opérer hors de toute contrepartie commutative, ou si — comme le suggère par exemple le régime des indemnités à l’article 555 — la loi a tenté, parfois maladroitement, de rétablir un certain équilibre.

Trois cas trouvés en une nuit, m’a-t-on objecté pour rire, n’épuisent pas un Code. Et c’est précisément le point. Si la simple revue des modes d’acquisition de la propriété et des démembrements suffit à produire trois cas, la législation en recèle vraisemblablement d’autres — dans le droit de la famille, dans le droit social, dans le droit fiscal lui-même, dans le droit des sociétés peut-être —, qu’il faudra repérer, qualifier, et soumettre à la même grille. C’est moins une thèse qu’un programme ; et c’est peut-être ainsi qu’il faut clore : la catégorie est posée ; il suffit, désormais, de la prolonger.

Il suffit de les trouver.

Auteur

Miguel Vidal Bravo-Jandia

Ingénieur — Master II Droit, UFR Montpellier I / Maîtrise ès droit, Université Paris II Panthéon-Assas