Résumé

Depuis 1789, les démocraties modernes fondent leur architecture constitutionnelle sur un postulat non démontré : seul le pouvoir législatif représente le peuple, et tous les autres pouvoirs lui sont subordonnés. Or, quatre pouvoirs exercent effectivement la souveraineté dans l'État contemporain — législatif, judiciaire, monétaire et administratif — sans que leur légitimité constituante soit jamais reconnue. Cet article démontre que ce monopole est une fiction historique, non une nécessité juridique ; que son maintien produit un cycle invariant de démocratie autoritaire, contestation et rupture violente ; et que la seule voie rationnelle est un constituant fonctionnel, élu par pôle de compétence, délibérant sous le contrôle du pouvoir informationnel et soumis à ratification populaire. La comparaison internationale — États-Unis, Allemagne, Royaume-Uni, Espagne, Italie — établit que ce choix est universel et répété, ce qui prouve qu'il est contingent et donc révisable.

Introduction

« Si le Roi ne peut, qui le peut ? » La formule, vieille de plusieurs siècles, reste la question la plus radicale que l'on puisse poser à toute théorie constitutionnelle. Dans la démocratie moderne, le Roi c'est le peuple — et la question devient : le peuple peut-il réellement décider de son propre contrat social, ou se borne-t-il à acquiescer et à se désister aux choix que d'autres ont faits pour lui ?

Depuis 1789, la réponse implicite des constitutions démocratiques est la suivante : le peuple décide par ses représentants législatifs, et c'est à eux qu'appartient le pouvoir constituant. Tous les autres pouvoirs — judiciaire, monétaire, administratif — exécutent, appliquent, régulent, mais ne fondent pas. Cette hiérarchie est présentée comme naturelle, nécessaire, démocratique.

Elle ne l'est pas. Elle est le produit d'un moment historique singulier, d'un choix opéré en 1789 par des hommes qui ne représentaient qu'une fraction du peuple réel, et répété depuis lors par inertie institutionnelle et intérêt des élites qui en bénéficient. Comme l'écrit Hans Kelsen, toute Grundnorm — toute norme fondamentale — est une « hypothèse logico-transcendantale »¹, non un fait de nature. La suprématie du législatif est une telle hypothèse, jamais mise à l'épreuve d'une alternative.

Or, il existe une alternative cohérente, rationnelle, et politiquement possible : un constituant fonctionnel, composé des représentants élus de chacun des pouvoirs réels de l'État, délibérant à égalité, sans hiérarchie préétablie, sous le contrôle permanent du pouvoir informationnel, et soumettant son œuvre à ratification populaire. C'est là que le Roi — le peuple — exerce sa souveraineté réelle : non en écrivant lui-même la Constitution, ce qui est impraticable, mais en validant ou rejetant mais surtout en contrôlant le déroulement du compromis que ses représentants fonctionnels ont négocié.

Le présent article établit cette thèse en quatre temps. Il déconstruit d'abord la fiction fondatrice de 1789 et de ses répétitions (Titre I). Il cartographie ensuite les quatre pouvoirs réels de l'État contemporain, dont la souveraineté effective n'est jamais constitutionnalisée (Titre II). Il analyse le cycle invariant que produit le monopole législatif — démocratie autoritaire, contestation, rupture violente — à travers l'histoire française et la comparaison internationale (Titre III). Il propose enfin l'architecture d'un constituant fonctionnel fondé sur le consensus et l'auto-détermination réelle du peuple (Titre IV).

Titre I — La fiction fondatrice : une légitimité construite, non naturelle

I.1. Les constituants de 1789 : une représentation fractionnaire

La Révolution française a posé un principe fondateur dont la portée universelle est inversement proportionnelle à sa base réelle. La Déclaration de 1789 affirme que « la loi est l'expression de la volonté générale »³ — formule rousseauiste qui présuppose un peuple uni, homogène, consentant. Mais qui composait ce peuple au 26 août 1789 ?

Les femmes étaient exclues du suffrage et de la délibération constituante — soit la moitié de la population. Les non-propriétaires étaient exclus par le suffrage censitaire. Les mineurs, les colonisés, les domestiques étaient exclus. Il en résulte que les constituants de 1789 représentaient au mieux un quart de la population réelle, et plus probablement un dixième si l'on intègre les territoires coloniaux.

Ce constat n'est pas une critique rétrospective anachronique. Il est la condition de rigueur de toute analyse constitutionnelle honnête. Comme le formule Sieyès lui-même dans ses Fragments politiques tardifs, la Nation qu'il a théorisée était davantage un « être de raison » qu'un corps réel².

« La légitimité constituante de 1789 est une fiction rétroactive : elle est acceptée parce que le système actuel repose dessus, non parce qu'elle était réelle au moment où elle s'est exercée. »

Ce qui est construit peut être reconstruit autrement. C'est là l'enjeu central de cet article.

I.2. La hiérarchie des pouvoirs : un choix, non une nécessité

Les constituants de 1789 ont opéré un choix déterminant : subordonner tous les pouvoirs au législatif. Ce choix est théorisé par Carré de Malberg comme la conséquence logique de la souveraineté nationale⁴. Mais Carré de Malberg raisonne en cercle : le législatif est souverain parce qu'il représente la nation, et il représente la nation parce qu'il est souverain. Aucune nécessité externe ne fonde cette construction.

Carl Schmitt a posé que « souverain est celui qui décide de l'état d'exception »⁵. La formule, retournée contre le monopole législatif, devient : souverain est celui qui décide de la Constitution elle-même. Or, dans le modèle de 1789, c'est précisément le législatif qui s'auto-désigne souverain constituant. La circularité est complète.

I.3. La répétition de la fiction : 1958 comme cas d'école

La Ve République illustre parfaitement la reproduction de la même fiction. La Constitution du 4 octobre 1958 est rédigée par deux hommes — Charles de Gaulle et Michel Debré⁷ — sans assemblée constituante élue à cet effet, sans représentation des quatre pouvoirs réels, sans mandat impératif du peuple. Elle est soumise au référendum après sa rédaction, le 28 septembre 1958, avec un taux d'approbation de 79 %.

L'article 3 de cette constitution proclame que « la souveraineté nationale appartient au peuple »⁶. Mais l'article 89 confie la révision constitutionnelle au seul Congrès — réunion des deux assemblées législatives — ou à un référendum déclenché par la seule initiative du Président de la République. Le peuple ne peut pas s'auto-saisir. Il répond quand on l'interroge. C'est l'acquiescement — au sens précis du droit civil⁶ — non le consentement.

I.4. La pratique historique invalide la théorie qu'elle prétend fonder

L'argument le plus dévastateur contre la fiction du monopole législatif ne vient pas de la théorie — il vient de la pratique de ceux-là mêmes qui ont fondé ce monopole. Les grandes constitutions modernes n'ont pas été rédigées par le peuple, ni même par ses seuls représentants élus : elles ont systématiquement été confiées à des commissions techniques composées de juristes, d'administrateurs et d'experts — c'est-à-dire aux représentants fonctionnels des pouvoirs réels.

Napoléon et le Code civil (1804) : pour rédiger le Code civil, Napoléon constitue une commission de quatre juristes — Tronchet, Portalis, Bigot de Préameneu, Maleville — issus des trois traditions juridiques françaises. Ce ne sont pas des politiques : ce sont des techniciens du droit. Portalis rédige le Discours préliminaire qui fonde philosophiquement l'ensemble. Napoléon préside lui-même certaines séances du Conseil d'État. Il confie la norme fondamentale aux experts fonctionnels — sans le théoriser.

La Convention de Philadelphie (1787) : les 55 délégués sont majoritairement avocats, juges ou hommes d'affaires. Madison prépare le terrain avec les Federalist Papers en collaboration avec Hamilton et Jay — trois juristes et administrateurs, non des représentants du peuple au sens électoral. La commission technique précède et détermine le texte politique.

La Ve République (1958) : le Comité consultatif constitutionnel réunit des membres du Conseil d'État, des juristes, des hauts fonctionnaires. Michel Debré, rédacteur principal, est conseiller d'État — non parlementaire élu. Le pouvoir administratif et judiciaire rédige la Constitution que le pouvoir législatif sera censé incarner.

La pratique a donc toujours reconnu ce que la théorie refuse d'admettre : les pouvoirs fonctionnels participent nécessairement à la rédaction du contrat social. Mais ils le font dans l'ombre, sans mandat, sans responsabilité formelle, au bon vouloir du constituant politique qui les convoque puis les reconduit à la porte. Au contradicteur qui objecterait que cette participation étant déjà une réalité il n'y aurait rien à changer, on répond en trois temps.

Premier temps — la différence entre pratique clandestine et système légitimé

Que la pratique existe ne suffit pas à la légitimer. Les commissions techniques de Napoléon, de Debré, de Philadelphie travaillent dans l'ombre, sans mandat populaire, sans transparence, sans responsabilité formelle devant quiconque. Leur influence est réelle mais niée — c'est précisément le problème. Une épistocratie clandestine est infiniment plus dangereuse qu'une participation fonctionnelle assumée et encadrée, parce qu'elle cumule le pouvoir réel et l'irresponsabilité totale. Rendre visible ce qui est caché ne change pas la réalité — cela change la responsabilité.

Deuxième temps — la différence entre commission consultative et pouvoir constituant

Les commissions techniques actuelles conseillent — elles ne décident pas. Le constituant politique reste libre de les ignorer, de les contourner, de les instrumentaliser. Portalis propose, Napoléon dispose. Debré rédige, de Gaulle tranche. Le pouvoir fonctionnel est présent mais subordonné, non reconnu comme légitime en lui-même. Le modèle fonctionnel ne reproduit pas cette configuration — il donne aux quatre pouvoirs une égalité de position dans la négociation, sans hiérarchie préalable. Ce n'est pas la même chose qu'être convoqué comme expert puis reconduit à la porte.

Troisième temps — la question de la légitimité populaire

Si la pratique actuelle suffit, pourquoi les peuples contestent-ils ? Pourquoi les Gilets jaunes, l'Ukraine, le Proche-Orient, les 200 coups d'État africains ? Précisément parce que la participation clandestine des pouvoirs fonctionnels ne produit pas de légitimité — elle produit une Constitution techniquement compétente mais politiquement non consentie. La clandestinité de la participation fonctionnelle est la source exacte de la contestation que le cycle produit. Assumer ce qui est caché, l'organiser, le soumettre à ratification populaire — c'est transformer une source de délégitimation en source de légitimité.

Titre II — Les quatre pouvoirs réels : ce que l'État fait, non ce qu'il dit

L'État contemporain ne fonctionne pas selon le schéma de Montesquieu. Il fonctionne selon une réalité que la doctrine constitutionnelle classique préfère ne pas nommer clairement : quatre pouvoirs exercent effectivement la souveraineté, chacun dans son domaine, sans que leur légitimité constituante soit jamais reconnue.

II.1. Le pouvoir législatif : visible mais dépendant

Le pouvoir législatif est le seul à bénéficier d'une légitimité démocratique explicite. Élu, contrôlé, visible, il exprime les aspirations politiques et sociales du corps électoral. Mais son effectivité est structurellement limitée : il ne peut pas financer ce qu'il vote sans l'accord du pouvoir monétaire, ni le mettre en œuvre sans le concours du pouvoir administratif, ni en garantir la conformité sans le pouvoir judiciaire.

Ce paradoxe est connu. Il est théorisé par Jacques Chevallier comme « fragmentation du pouvoir normatif »¹³ dans un État post-moderne où la loi n'est plus qu'un acte parmi d'autres dans la chaîne de production normative. La légicentralité — la foi dans la loi comme expression suprême du pouvoir — est une représentation, non une description.

II.2. Le pouvoir judiciaire : une normativité propre non constitutionnalisée

Le Conseil d'État et la Cour de cassation exercent un pouvoir normatif que leur statut constitutionnel ne dit pas. En droit administratif français, le juge crée du droit : les principes généraux du droit, les droits fondamentaux dégagés de la jurisprudence, les techniques de l'erreur manifeste d'appréciation constituent un corpus normatif autonome¹⁴. Ronald Dworkin l'a théorisé en droit commun : « le juge n'applique pas la loi, il la construit ».

En droit comparé, le cas américain est le plus démonstratif. La Cour Suprême des États-Unis, depuis Marbury v. Madison (1803), exerce un pouvoir de judicial review qui n'est inscrit nulle part dans la Constitution de 1787. Elle l'a construit elle-même, par décision judiciaire. Alexander Bickel analyse cette réalité comme celle d'« une institution qui exerce une autorité qui n'est fondée sur aucune légitimité démocratique explicite »¹⁵. C'est précisément ce que le modèle fonctionnel entend régulariser.

II.3. Le pouvoir monétaire : la souveraineté sans légitimité

Le 26 juillet 2012, Mario Draghi, président de la Banque centrale européenne, prononce trois mots devant la Global Investment Conference de Londres : « whatever it takes »¹¹. En moins d'une minute, sans vote parlementaire, sans loi, sans débat constitutionnel, il stabilise la zone euro et met fin à la crise des dettes souveraines qui menaçait l'existence de la monnaie commune.

Aucun parlement n'avait autorisé cette décision. Aucune constitution ne l'avait prévue. Le pouvoir monétaire a agi souverainement, au sens le plus fort du terme, sur le destin de 340 millions de personnes. Paul Tucker, ancien sous-gouverneur de la Banque d'Angleterre, consacre à cette réalité un ouvrage entier : les banques centrales indépendantes exercent un « pouvoir non élu » dont la légitimité démocratique est structurellement non résolue¹⁰.

En Allemagne, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe a tenté en 2020 de rappeler la BCE à sa légitimité défaillante, en jugeant que le programme de rachat d'actifs PSPP excédait son mandat¹². La tension entre pouvoir judiciaire et pouvoir monétaire, sans cadre constituant commun, illustre exactement l'impasse du modèle actuel.

II.4. Le pouvoir administratif : l'État en action, invisible dans la Constitution

Les directeurs d'administration centrale — directeurs généraux des administrations ministérielles — rédigent en pratique entre 70 et 80 % des projets de loi soumis au Parlement. C'est une réalité documentée par la Cour des comptes¹⁹ et analysée par James Q. Wilson : l'administration exerce un pouvoir discrétionnaire réel que le législateur n'est pas en mesure de contrôler dans le détail.

Ces fonctionnaires ne sont pas élus. Ils ne sont pas constitutionnellement reconnus comme pouvoir. Pourtant, ils fabriquent la norme effective. Le ministre signe ; le directeur a rédigé. La Constitution dit que le ministre gouverne ; la réalité montre que le directeur d'administration centrale est le véritable pouvoir réglementaire de fait.

Titre III — Le cycle sans fin : de la démocratie autoritaire à la révolution structurelle

III.1. La structure du cycle : un schéma invariant

L'histoire constitutionnelle des démocraties modernes révèle un cycle d'une régularité troublante. Il se déroule selon la séquence suivante :

1. Une minorité s'auto-désigne constituante et fige une architecture du pouvoir à son avantage.

2. Cette minorité s'auto-reproduit : les mêmes écoles, les mêmes corps, les mêmes réseaux fournissent indéfiniment les mêmes postes.

3. Les pouvoirs exclus du moment constituant — judiciaire, monétaire, administratif — acquiescent formellement mais accumulent une légitimité propre croissante.

4. La jalousie et la contestation des exclus — et du peuple réel, qui se sent non représenté — montent jusqu'au point de rupture.

5. La rupture survient : révolution violente ou douce, coup d'État, crise constitutionnelle. La minorité est renversée.

6. Une nouvelle minorité s'auto-désigne constituante, reproduit la même architecture, et le cycle recommence.

Tocqueville avait diagnostiqué le mécanisme dès 1840 : la « tyrannie de la majorité »¹⁶ n'est pas un accident démocratique, c'est une pathologie structurelle du système représentatif exclusif. Fareed Zakaria, en 2003, généralise le diagnostic : les « démocraties illibérales »⁹ sont des systèmes où la majorité électorale écrase les contre-pouvoirs au lieu de composer avec eux.

III.2. La France : neuf ruptures en 170 ans

La France est le laboratoire le plus riche de ce cycle. Depuis 1789, elle a connu neuf ruptures constitutionnelles majeures en 170 ans : 1789, Thermidor (1794), le Consulat (1799), la Restauration (1814), la révolution de Juillet (1830), celle de 1848, le Second Empire (1851), la Commune (1871), et enfin 1958. Chacune produit une nouvelle minorité constituante qui s'auto-désigne légitime, refonde le pouvoir à son avantage, et prépare la rupture suivante.

La Ve République, souvent citée comme modèle de stabilité, a en réalité résolu le problème de la durée en concentrant davantage le pouvoir — non en le distribuant. La présidentialisation du régime est une réponse autoritaire au cycle, non sa résolution.

III.3. La comparaison internationale : un choix universel, donc contingent

La preuve la plus forte de la contingence du modèle législatif-dominant est son universalité même. Si tous les systèmes constitutionnels ont fait le même choix, ce n'est pas parce que ce choix est le seul possible — c'est parce que les élites constituantes de tous les pays appartiennent aux mêmes réseaux intellectuels, ont lu les mêmes auteurs, et ont eu le même intérêt à concentrer le pouvoir constituant entre leurs mains.

États-Unis (1787) : les Founding Fathers créent une Cour Suprême non élue dont la Cour elle-même, par Marbury v. Madison, construira le pouvoir de judicial review. Résultat : un pouvoir judiciaire souverain sans légitimité démocratique formelle. Le modèle fonctionnel résoudrait exactement cette contradiction.

Allemagne (1949) : le Bundesverfassungsgericht de Karlsruhe est le cas le plus avancé de pouvoir judiciaire autonomisé. Il a bloqué des lois du Bundestag, censuré la BCE¹², imposé des conditions à la ratification de Maastricht. Le pouvoir judiciaire allemand est de facto constituant — sans en avoir la légitimité.

Royaume-Uni (sans constitution écrite) : le dogme de la Parliamentary Sovereignty est absolu en théorie. Pourtant, la Banque d'Angleterre est indépendante depuis 1997, et la Cour Suprême créée en 2009 a affirmé, dans l'arrêt Miller (2017), que la prorogation du Parlement par le Premier ministre était inconstitutionnelle. Le pouvoir judiciaire s'est auto-constitutionnalisé là même où la Constitution n'existe pas.

Espagne (1978) : la Constitution de la Transition est un compromis entre élites de l'après-franquisme — non un constituant fonctionnel au sens proposé ici. Le Tribunal Constitucional a depuis acquis une autorité normative propre que le constituant de 1978 n'avait pas prévue.

Italie (1948) : la Corte Costituzionale, première du genre en Europe continentale, a développé les « décisions manipulatives » — arrêts qui réécrivent des lois plutôt que de les annuler. Le pouvoir judiciaire légifère de fait.

Dans les cinq cas, la conclusion est identique : les pouvoirs réels s'autonomisent, acquièrent une normativité propre, et entrent en tension avec le seul pouvoir que la Constitution reconnaît comme légitime — le législatif. Le modèle crée structurellement les conflits qu'il prétend réguler.

III.4. L'Afrique et l'Amérique latine : le cycle jusqu'à l'absurde

Si l'on cherche la démonstration la plus brutale du cycle, elle se trouve dans les pays qui ont importé le modèle constitutionnel occidental sans en posséder le tissu institutionnel. L'Afrique subsaharienne recense plus de 200 coups d'État depuis 1960¹⁷. L'Amérique latine en comptait plus de 100 entre 1950 et 2000 selon le recensement de Luttwak¹⁸.

Dans chaque cas, le mécanisme est identique : une minorité élue se comporte en minorité auto-reproduite, exclut les contre-pouvoirs réels, accumule une légitimité défaillante, et est renversée par une autre minorité qui reproduit le même schéma. Ce n'est pas un défaut d'éducation civique — c'est la conséquence logique d'un modèle constituant qui n'intègre pas les pouvoirs réels dans sa propre formation.

Titre IV — Pour un constituant fonctionnel : le consensus comme fondement du contrat social réel

IV.1. Acquiescement sans consentement, désistement sans renonciation : le droit civil invalide la fiction constitutionnelle

A. L'acquiescement : une non-opposition qui n'est pas un accord

Le droit civil français distingue rigoureusement l'acquiescement du consentement. L'article 408 du Code de procédure civile définit l'acquiescement à la demande comme « la reconnaissance par une partie du bien-fondé des prétentions de l'adversaire »¹⁹. Mais cette reconnaissance n'exige ni liberté, ni information complète, ni capacité à envisager une alternative. Il s'agit d'une non-opposition structurée, non d'un accord au sens contractuel.

Or le consentement éclairé — condition de validité de tout contrat selon l'article 1130 du Code civil — exige trois éléments cumulatifs : l'information (les parties connaissent l'objet et les effets de leur engagement), la liberté (elles pouvaient refuser sans contrainte), et la capacité (elles avaient la possibilité réelle d'envisager une alternative).

Appliquée à la subordination constitutionnelle des trois pouvoirs non législatifs, cette grille est dévastatrice. Leur soumission au monopole législatif n'est ni libre — la Constitution leur est imposée par des constituants qu'ils n'ont pas élus — ni informée — la fiction est présentée comme une nécessité naturelle, non comme un choix parmi d'autres — ni éclairée — aucune alternative constituante n'a jamais été proposée ou débattue. La subordination des pouvoirs judiciaire, monétaire et administratif est un acquiescement au sens procédural : une non-opposition enregistrée dans une structure qu'ils subissent, non un consentement qu'ils ont donné.

Les trois pouvoirs non législatifs acquiescent à leur subordination au sens civil du terme — ce qui invalide, par transposition, tout fondement consensuel de leur effacement constituant.

B. Le désistement présumé : une nullité procédurale constitutionnelle

Le second argument est plus radical encore. En procédure civile, l'article 394 du Code de procédure civile dispose que le désistement d'instance — l'acte par lequel une partie renonce à poursuivre — doit être exprès. Il ne se présume pas. Une partie qui cesse d'agir n'est pas réputée avoir renoncé à ses droits : le silence n'est pas un désistement.

Or les pouvoirs judiciaire, monétaire et administratif n'ont jamais expressément renoncé à leur légitimité constituante. Ils n'ont jamais signé d'acte de désistement au profit du monopole législatif. Leur effacement du moment constituant est un désistement présumé — présomption qui est précisément ce que le droit procédural interdit.

La conséquence est directe : si l'on transpose les règles procédurales civiles au contrat social — transposition que la commutativité de l'article 1104 du Code civil autorise —, la renonciation des trois pouvoirs à leur qualité de co-constituant est juridiquement nulle. Ils n'ont pas désisté : on a désisté pour eux.

La construction en deux temps est donc la suivante : les trois pouvoirs ont acquiescé sans consentir (art. 408 CPC — acquiescement invalide faute de liberté, d'information et de capacité), et n'ont jamais désisté expressément de leur légitimité constituante (art. 394 CPC — désistement présumé nul). Leur subordination est doublement invalide au regard du droit civil. Ce n'est pas une métaphore — c'est l'application rigoureuse de principes procéduraux à une question que la doctrine constitutionnelle a toujours refusé de poser.

Appliquer la commutativité contractuelle au contrat social — ce que l'article 1104 du Code civil permet de faire depuis sa réforme de 2016 — conduit à une conclusion que l'on ne peut éluder : un contrat dont les parties n'ont pas réellement consenti et dont la renonciation de certaines n'a jamais été expressément formulée est un contrat dont la validité peut être contestée. La Constitution fondée sur le seul pouvoir législatif est un tel contrat.

C. Le peuple souverain : celui qui n'acquiesce jamais et ne se désiste pas

Il reste à tirer la conséquence ultime du raisonnement. Si les trois pouvoirs constitués n'ont ni acquiescé valablement ni désisté expressément, le peuple souverain lui-même — dont ces pouvoirs tiennent leur mandat — n'a pu faire ni l'un ni l'autre davantage. La règle est ici celle du droit commun des obligations : nemo plus juris transferre potest quam ipse habet — on ne peut transférer plus de droits qu'on n'en possède. Si le peuple n'a jamais explicitement délégué sa souveraineté constituante au seul législatif, le législatif ne peut pas l'avoir reçue.

La souveraineté populaire est par nature inacquiesçable et indésistable. Elle ne s'acquiesce pas parce qu'elle ne se réduit pas à une non-opposition — elle exige un consentement positif, éclairé, renouvelable. Elle ne se désiste pas parce qu'aucun peuple n'a jamais expressément renoncé à la possibilité de refonder son propre contrat social. Le silence des peuples devant le monopole législatif n'est pas une renonciation : c'est l'absence d'alternative proposée.

C'est pourquoi la question posée en introduction reste entière dans tout système fondé sur ce monopole : « Si le Roi ne peut, qui le peut ? » La réponse que le modèle actuel donne est : personne — car le seul constituant reconnu est le législatif, et le peuple ne peut que ratifier ou rejeter ce qu'on lui soumet. Le modèle fonctionnel renverse cette impasse : le peuple peut — précisément parce que ses mandataires fonctionnels auront négocié un pacte qu'il lui appartient, en dernier ressort, d'accepter ou de refuser.

IV.2. L'architecture du constituant fonctionnel

La proposition centrale est simple dans sa logique, même si ses modalités pratiques sont complexes. Elle tient en une phrase : les constituants doivent être les représentants élus de chacun des pouvoirs réels de l'État, sans hiérarchie préétablie entre eux.

Cela donne, pour la France, quatre collèges constituants :

Premier collège — Pouvoir législatif : députés et sénateurs élus à cet effet, représentant les aspirations politiques et sociales du corps électoral.

Deuxième collège — Pouvoir judiciaire : juges du Conseil d'État et de la Cour de cassation élus par leurs pairs et validés par le peuple, représentant la légitimité du droit et des libertés.

Troisième collège — Pouvoir monétaire et financier : gouverneur de la banque centrale nationale et ses directeurs, élus ou confirmés par le peuple, représentant la réalité des ressources et la contrainte économique.

Quatrième collège — Pouvoir administratif et réglementaire : directeurs d'administration centrale, élus par le peuple pour leur vision de l'action publique, représentant la faisabilité opérationnelle de toute norme constitutionnelle.

Tous sont élus par le peuple, mais en tant que représentants d'une fonction, non d'une idéologie. C'est ce que l'on peut appeler la légitimité fonctionnelle : la légitimité ne vient pas seulement du nombre (l'élection), mais de la maîtrise d'un levier réel de l'État.

IV.3. La distinction fondamentale : écrire n'est pas exercer

L'objection la plus fréquente à ce modèle est le risque de conflit d'intérêts : comment un directeur d'administration peut-il écrire la Constitution sans s'avantager lui-même ? La réponse tient dans une distinction qui est le cœur du modèle.

Il faut distinguer rigoureusement la formation du contrat social et l'exécution du contrat social. Les constituants n'exercent pas leur pouvoir pendant la rédaction. Ils écrivent la Constitution, puis retournent à leur fonction — ou la quittent si la séparation stricte l'exige. Ce qu'ils rédigent les contraint ensuite autant que les autres.

Cette distinction évite les conflits d'intérêts pour la même raison qu'elle les évite dans tout processus constituant : la Constitution s'applique à tous, y compris à ceux qui l'ont rédigée. Le directeur d'administration qui rédige les règles de l'administration est soumis à ces règles une fois revenu à sa fonction.

IV.4. Le consensus comme seule voie de la raison

Dans ce modèle, aucun pouvoir n'est supérieur aux autres. La Constitution n'est pas imposée par un pôle sur les trois autres — elle est le résultat d'une négociation entre quatre légitimités égales. C'est là que réside l'innovation centrale.

Si le pôle législatif veut inscrire un droit au logement opposable, le pôle financier doit pouvoir démontrer la faisabilité économique — et les deux doivent trouver un compromis. Si le pôle judiciaire veut garantir l'indépendance de la magistrature, le pôle administratif doit pouvoir en négocier les modalités pratiques. Le résultat n'est pas la vision d'un seul pouvoir : c'est un pacte entre pouvoirs réels, chacun ayant accepté de contraindre sa propre sphère pour permettre l'accord.

C'est précisément ce que Tocqueville appelait la démocratie au sens fort : non la domination de la majorité sur les minorités, mais la gestion institutionnalisée des désaccords. La Constitution n'est plus un catalogue d'idéaux — elle est un accord de coopération entre ceux qui expriment les besoins et ceux qui détiennent les leviers.

IV.5. Le pouvoir informationnel : les yeux du peuple sur les constituants

À ces quatre pouvoirs constituants s'ajoute un cinquième, que l'on peut qualifier de méta-pouvoir ou de pouvoir zéro : le pouvoir informationnel, exercé par la presse, les médias et les plateformes numériques. Il n'est pas constituant — il n'édicte pas de normes, ne rend pas de décisions, ne gère pas de ressources. Mais il est indispensable au moment constituant.

Dans certains pays, la presse est « faiseur ou défaiseur de rois »²⁰. Elle fabrique l'opinion publique, révèle les compromis opaques, oblige les constituants à justifier publiquement leurs positions. Sa pluralité est la garantie que le processus constituant ne se ferme pas sur lui-même. Mais cette pluralité est elle-même une condition à protéger : la concentration des médias entre les mains d'intérêts privés est le premier risque de capture du cinquième pouvoir.

Le rôle du pouvoir informationnel dans le modèle fonctionnel est donc double : transparence du processus constituant, et résistance à toute tentative de l'un des quatre pôles de faire pression sur l'opinion pour obtenir un avantage dans la négociation.

IV.6. La ratification populaire : le moment de la souveraineté réelle

La question de la souveraineté populaire trouve ici sa réponse la plus précise. Le peuple ne rédige pas lui-même la Constitution — cela est techniquement impraticable pour une population de plusieurs dizaines de millions de personnes. Mais le peuple est l'arbitre final du compromis que les quatre collèges constituants ont négocié.

Ce moment de ratification est le moment de la souveraineté réelle. Non pas l'acquiescement à une constitution rédigée par deux hommes et soumise en bloc (1958), non pas l'élection de représentants qui s'auto-désignent ensuite constituants — mais un référendum portant sur un texte que le peuple a pu suivre dans son élaboration grâce au pouvoir informationnel, discuter dans l'espace public, comprendre dans ses implications pour chacun des quatre pouvoirs.

Si le peuple vote non, le processus recommence. C'est là la vraie réponse à la question posée en introduction : « Si le Roi ne peut, qui le peut ? » Le Roi peut — au moment précis où il ratifie ou rejette le pacte que ses mandataires fonctionnels ont construit pour lui.

Conclusion : vers une sincérité constitutionnelle

Cet article a défendu une thèse simple dans son principe, radicale dans ses conséquences : la suprématie du pouvoir législatif dans la formation du contrat social est une fiction historique, non une nécessité juridique. Elle est née d'un moment particulier, portée par une minorité qui ne représentait pas le peuple réel, et maintenue depuis lors par l'inertie des élites qu'elle avantage.

Le cycle qu'elle produit est démontrable empiriquement : neuf ruptures constitutionnelles en France en 170 ans, 200 coups d'État en Afrique depuis 1960, une tension permanente entre pouvoirs réels et pouvoir constitutionnellement reconnu dans toutes les démocraties avancées. Ce n'est pas le hasard — c'est la conséquence logique d'un modèle qui exclut structurellement les pouvoirs réels de la formation du contrat social.

La proposition d'un constituant fonctionnel — quatre collèges représentant les quatre pouvoirs réels, délibérant à égalité sous le contrôle du pouvoir informationnel, soumettant leur compromis à ratification populaire — n'est pas une utopie. C'est la seule architecture qui rende justice à la réalité de l'État contemporain tout en garantissant la souveraineté du peuple dans le seul moment où elle peut s'exercer réellement : le choix du contrat social lui-même.

On pourrait appeler ce principe la sincérité constitutionnelle : une Constitution est sincère lorsqu'elle reflète fidèlement les pouvoirs réels qu'elle prétend organiser, lorsque ceux qui l'écrivent sont ceux qui en assumeront les contraintes, et lorsque le peuple valide en connaissance de cause ce qu'il choisit de se donner comme règle fondamentale.

« Les Hommes ont essayé la Royauté, la République, la Dictature, la Monarchie constitutionnelle. Ils n'ont pas encore essayé de confier leur contrat social à ceux qui, dans la réalité, en portent le poids — et de le soumettre à ceux qui, dans la réalité, en vivent les conséquences. »

Les Gilets jaunes en France, les mouvements populaires qui traversent l'Europe depuis une décennie, la guerre en Ukraine comme effondrement d'un ordre constitutionnel sans légitimité partagée, les confrontations au Proche-Orient entre puissances dont les peuples n'ont jamais réellement choisi les règles du jeu — tous ces événements ne sont pas des anomalies. Ils sont les signaux d'un cycle que cet article s'est efforcé de décrire : celui d'ordres fondés sur l'acquiescement plutôt que sur le consentement, et qui portent en eux, dès leur naissance, le germe de leur propre contestation.

La question qui se pose alors n'est pas de savoir si de nouvelles ruptures adviendront — l'histoire ne laisse guère de doute à ce sujet. Elle est de savoir si, cette fois, les peuples choisiront de refonder leur contrat social sur des pouvoirs réels et un consensus explicite, ou s'ils laisseront une nouvelle minorité s'auto-désigner constituante et recommencer le cycle. Le constituant fonctionnel n'est pas une utopie — c'est peut-être la seule alternative à la répétition.

Auteur 

Miguel Vidal Bravo-Jandia

Master es Droit, Paris II Panthéon-Assas / Master II UFR Montpellier I, 1998 —

Centre de Droit de la Consommation —

Notes et références

1. Art. 6, Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 26 août 1789 — texte intégral : https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000571356/

2. Emmanuel-Joseph Sieyès, Qu'est-ce que le Tiers-État ?, 1789, éd. originale consultable sur Gallica : https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k9610991p

3. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1934 (trad. Eisenmann, Dalloz, 1962), p. 257 sq. — la Grundnorm comme « hypothèse logico-transcendantale ».

4. Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l'État, t. II, Sirey, 1922, p. 165 — souveraineté comme attribut exclusif de la nation représentée par le législatif.

5. Carl Schmitt, Théologie politique, 1922 (trad. Lilyane Deroche-Gurcel, Gallimard, 1988) : « Est souverain celui qui décide de l'état d'exception ».

6. Constitution du 4 octobre 1958, art. 3 al. 1er : « La souveraineté nationale appartient au peuple » ; art. 89 : révision par le Congrès ou référendum présidentiel — le peuple ne peut s'auto-saisir. Texte : https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGITEXT000006071194/

7. Michel Debré, « Discours devant le Conseil d'État », 27 août 1958, in Documents pour servir à l'histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, vol. III, La Documentation française, 1991.

8. Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, t. II, 1840, 4e partie, ch. VI : « Quelle espèce de despotisme les nations démocratiques ont à craindre ».

9. Fareed Zakaria, The Future of Freedom: Illiberal Democracy at Home and Abroad, W.W. Norton, 2003, pp. 17-19.

10. Paul Tucker, Unelected Power: The Quest for Legitimacy in Central Banking and the Regulatory State, Princeton University Press, 2018, ch. 1.

11. BCE, Déclaration de Mario Draghi, Conférence Global Investment Conference, Londres, 26 juillet 2012 — retranscription officielle : https://www.ecb.europa.eu/press/key/date/2012/html/sp120726.en.html

12. Cour constitutionnelle fédérale allemande (Bundesverfassungsgericht), arrêt PSPP, 5 mai 2020, 2 BvR 859/15 — disponible sur : https://www.bundesverfassungsgericht.de/e/rs20200505_2bvr085915en.html

13. Jacques Chevallier, L'État post-moderne, 4e éd., LGDJ, 2017, pp. 74-85 — fragmentation du pouvoir normatif et multiplication des autorités régulatrices.

14. Conseil d'État, rapport public annuel 2013, Le droit souple, La Documentation française — rôle normatif propre du juge administratif.

15. Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press, 1962 (2e éd. 1986), pp. 1-33.

16. Alexis de Tocqueville, op. cit., t. I, 1835, ch. XV : « Tyrannie de la majorité » — le nombre ne fonde pas la légitimité, il peut la corrompre.

17. Statistique fondée sur les données de la Banque africaine de développement et du Parlement panafricain : 200 coups d'État recensés en Afrique subsaharienne entre 1960 et 2023. Voir également : Patrick McGowan, « African Military Coups d'État », Journal of Modern African Studies, vol. 41, n° 3, 2003.

18. Eduardo Luttwak, Coup d'État: A Practical Handbook, 1968 (éd. rév. Harvard University Press, 2016) — recensement méthodique des putschs en Amérique latine.

19. Art. 408 CPC — acquiescement : « L'acquiescement à la demande emporte reconnaissance du bien-fondé des prétentions de l'adversaire » — non-opposition sans consentement éclairé. Art. 394 CPC — désistement d'instance : le désistement doit être exprès et ne se présume pas — toute renonciation présumée est nulle. Art. 1104 et 1130 C. civ. — consentement éclairé : condition de validité du contrat. Transposés au contrat social, ces trois textes invalident la subordination constituante des pouvoirs non législatifs.

20. Reporters sans frontières, Classement mondial de la liberté de la presse, édition 2024 — concentration des médias et risque de capture du cinquième pouvoir : https://rsf.org/fr/classement

21. Banque centrale européenne — Statut et indépendance institutionnelle : https://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/1341/html/index.fr.html

22. Cour des comptes, Rapport public annuel 2022, La Documentation française — rôle effectif des directions d'administration centrale dans la fabrique normative.