Architecture institutionnelle d'un édicteur tiers en neuf étages

Introduction — Reprendre la porte que j'ai laissée ouverte

Dans un précédent article¹, j'ai défendu une thèse que j'ai voulue rigoureuse : dans tout ordre juridique observable, certains acteurs occupent une position de constante — la position A, qui édicte la règle ou en bénéficie durablement —, tandis que les autres occupent une position de variable — la position B, qui subit la règle et s'y ajuste. La thèse centrale était que B ne deviendra jamais A : quand A tombe, c'est un autre A qui prend sa place, jamais B. Cette régularité, j'ai cherché à en faire un théorème structurel et non une simple observation empirique.

Pour préserver cette thèse de la tautologie, j'ai énoncé deux conditions logiques de réfutation. La première, que je n'ai pas développée plus avant, était la commutativité radicale — A et B disant la règle ensemble. La seconde, que j'ai préférée parce qu'elle me paraissait plus opérationnelle, était l'extériorité d'un édicteur tiers C. J'avais formulé cette seconde condition comme suit² :

« La thèse est réfutée si la règle est édictée par un tiers C structurellement extérieur à la règle qu'il édicte. C devrait, par définition, ne pas être soumis à la règle qu'il pose, sans quoi il aurait un intérêt à la biaiser en sa faveur. C devrait donc occuper une position que ni A ni B ne peuvent occuper : celle d'un édicteur sans patrimoine, sans projet de vie engagé, sans appartenance sociale susceptible d'être avantagée ou désavantagée par la règle. Cette seconde condition est un cousin structurel du voile d'ignorance rawlsien. Rawls posait que les principes de justice doivent être choisis par des édicteurs ignorant leur position future dans la société qu'ils ordonnent. Ma formulation est plus radicale : elle exige non l'ignorance de la position, mais l'absence effective de toute position assignable. Le voile d'ignorance suppose un édicteur situé qui feint d'ignorer ; la condition C suppose un édicteur structurellement non-situé. »

J'avais ensuite conclu que cette condition n'avait, à ma connaissance, jamais été empiriquement remplie dans aucun ordre juridique connu. Tout législateur est citoyen, tout juge est justiciable, tout constituant est gouverné par la constitution qu'il rédige. Je n'avais pas tort de le constater. Mais en relisant ce passage, je m'aperçois aujourd'hui que j'y suis allé un peu vite en besogne — et que je dois rectifier.

Affirmer que C n'existe pas à coup sûr est aussi dogmatique qu'affirmer qu'il existe pleinement. Ce que la rigueur empirique permet de dire, c'est seulement que aucune approximation pleine de C n'a été observée à ce jour — pas que C est par essence impossible. La nuance peut sembler mineure ; elle est en réalité décisive. Elle transforme une thèse d'impossibilité en une thèse d'asymptote. Et là où l'impossibilité ferme la voie, l'asymptote l'ouvre : on peut chercher à s'approcher de C, au millimètre près, même si on ne l'atteindra jamais complètement et probablement.

Cette correction n'est pas un revirement. Elle est ce qui était déjà inscrit, en creux, dans ma propre formulation. Quand j'ai écrit que C devait être « structurellement non-situé », je ne disais pas que cela était impossible — je disais simplement que cela exigeait une construction. Toute la question est de savoir comment on s'y prend. Le présent article y répond.

Je veux y défendre deux idées. La première est que la position C n'est pas seulement une figure structurelle abstraite ; elle est aussi, et peut-être surtout, un acte de volonté. C n'est pas celui qui se trouve par hasard hors d'A et de B ; c'est celui qui choisit délibérément de ne devenir ni l'un ni l'autre. Cette dimension volontariste est cruciale parce qu'elle déplace la question : non plus « C existe-t-il dans la nature des choses ? » — auquel cas la réponse est, comme je l'ai écrit, qu'aucun édicteur n'est jamais structurellement non-situé —, mais « peut-on construire institutionnellement une position qui s'approche de C, par engagement explicite et par dispositif procédural ? » À cette seconde question, je crois que la réponse est positive.

La seconde idée est que cette construction n'a rien d'utopique. Elle ne suppose ni rupture révolutionnaire, ni saut philosophique, ni reconstruction des institutions à partir de zéro. Elle consiste à recombiner des mécanismes qui existent déjà dans le droit positif, le droit comparé et la pratique institutionnelle contemporaine. Le tiers C que je propose se construit en neuf étages, dont chacun a déjà été éprouvé séparément dans des contextes variés : juges ad hoc à la Cour internationale de justice, confirmation hearings du Sénat américain, commissions d'enquête indépendantes à la française, médiateurs sectoriels, juridictions internationales spécialisées. Ce qui est nouveau, ce n'est pas chacun de ces mécanismes pris isolément ; ce qui est nouveau, c'est leur combinaison cohérente autour d'un principe directeur : celui d'un édicteur qui ne veut être ni A ni B.

Je demeure donc, après ce premier article qui pouvait paraître sévère, fondamentalement optimiste. Le théorème de la constante juridique décrit une régularité observée ; il n'interdit pas que cette régularité soit infléchie par des dispositifs explicitement construits à cette fin. Le présent article propose une telle construction.

Mon argument se développe en quatre temps. Dans une première partie, j'expose pourquoi la position C doit être comprise non comme une situation de fait mais comme un acte de volonté, et pourquoi cette volonté se cristallise dans une double qualification — intuitu personae et intuitu materiae. Dans une deuxième partie, je détaille les neuf étages du dispositif, organisés en trois groupes : étages structurels, étages de mandat, étages de contrôle démocratique. Dans une troisième partie, j'articule ce dispositif avec le constituant fonctionnel que j'ai proposé par ailleurs³, en montrant que C en est le complément naturel et non un ajout exotique. Dans une quatrième partie enfin, j'aborde trois questions techniques de mise en œuvre, et je propose le crédit renouvelable comme matière d'expérimentation prioritaire — non par hasard, mais parce que c'est la matière sur laquelle j'ai personnellement le plus à dire et où la prédation du rapport A/B est la plus documentée.

I. Du « ne devient pas » au « ne veut pas devenir » : la position C comme acte de volonté